Türk İş Hukukunda iş sözleşmesinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshi durumunda savunma alma zorunluluğunu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. ve 19. maddeleri ile Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 19.10.2018 tarihli kararında belirtilen tartışmalı öğretisel görüşler ışığında değerlendiriniz. Özellikle 'yeterlilik' ve 'verimlilik' kavramları arasındaki ayrımın bu tartışmadaki yerini açıklayınız.
Türk İş Hukuku'nda iş sözleşmesinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshi, özellikle savunma alma zorunluluğu açısından öğretide ve Yargıtay içtihadında önemli tartışmalara konu olmuştur. Bu tartışma, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. ve 19. maddelerindeki 'yeterlilik' ve 'verimlilik' kavramlarının farklı kullanımından kaynaklanmaktadır. **I. İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Nedenler (4857 S. K. m. 18):** 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi, "...belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren işçinin yeterliliğinden ... kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır." diyerek işçinin yetersizliğini geçerli fesih nedeni olarak kabul etmiştir. İşçinin yetersizliği, ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, beklenenden daha düşük performansa sahip olma, sık sık hastalanma (iş göremez duruma getirmemekle birlikte işi etkileyen), uyum yetersizliği gibi durumları kapsar. İşçinin fiziki yetersizliği (hastalık, kaza gibi) veya mesleki yetersizliği (eğitim, beceri eksikliği) bu kapsamdadır. İşçinin yetersizliği hallerinde fesih için işçinin kusurlu olması gerekmez. **II. Savunma Alma Zorunluluğu ve Kavramsal Tartışma (4857 S. K. m. 19):** 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası ise, "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez..." hükmünü içermektedir. Madde 18'de 'yeterlilik' kavramı kullanılırken, 19. maddede 'verimlilik' kavramının kullanılması, öğretide savunma alma zorunluluğunun kapsamı konusunda tartışmaya yol açmıştır. **Öğretideki Görüşler:** * **Baskın Görüş:** İş Kanunu'nun 18. maddesi ile uyumlu olması bakımından 19. maddede yer alan 'verimi' ifadesinin işçinin 'yeterliliği' olarak kabul edilmesi gerektiği yönündedir (Tunçomağ/Centel, Süzek, Centel, Çelik/Caniklioğlu/Canbolat). Bu görüşe göre, işçinin yetersizliğine dayalı fesihlerde de savunma alınması gerekir. * **Karşı Görüşler:** * **Ekonomi:** Savunma alma hallerinin 'işçinin davranışı veya verimi ile' ilgili geçerli sebeplerle sınırlı olduğunu, bu nedenle verim hariç olmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı fesihlerde savunma alınmasının söz konusu olmayacağını savunmuştur (Ekonomi, M., 2003, s. 14). * **Gülver:** 'Verim' ifadesinin bilinçli olarak seçildiğini ve Kanun'un 18. maddesindeki 'yeterlilik' kavramından farklı olduğunu belirtmiştir (Gülver, E., s.407). * **Şenocak/Kılıçoğlu:** İşçinin iş görme edimini ifa etmesinin mutlak anlamda imkansız hale geldiği (örneğin çalışma müsaadesinin uzatılmaması, pilotluk lisansının geri alınması gibi) objektif açıdan yetersizlik hallerinde savunma alınması zorunlu değilken, sübjektif açıdan yetersizlik hallerinde savunma alınmasının şart olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir (Şenocak, K./Kılıçoğlu, M., 2008, s. 1284 vd.). * **Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin Görüşü:** 19. maddenin gerekçesinde "işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği... gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir" ifadesine dayanarak, zihinsel veya bedensel yetersizlik hallerinin 25. maddenin birinci fıkrasına münhasır olduğunu ve bu hallerde savunma alınmasına gerek olmadığını savunmuştur. **III. Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 19.10.2018 Tarihli Kararındaki Değerlendirme:** İçtihadı birleştirme kararı, doğrudan 'yeterlilik' ve 'verimlilik' kavramlarının ayrımına odaklanmamış, ancak işçinin 'davranışı ya da verimi ile ilgili' nedenlerin dışındaki hallere odaklanmıştır. Karar, içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince alınan sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varmıştır. Bunun gerekçesi, 'işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı' şeklindedir. Bu durum, Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun, savunma alma zorunluluğunu sadece 'davranış' veya 'verim' ile doğrudan ilişkilendirilen (veya yorumla 'yeterlilik' olarak genişletilen) ve işçinin üzerinde tasarruf edebileceği, değiştirebileceği nitelikteki durumlarla sınırladığı yönünde bir eğilimi göstermektedir. İşçinin sağlık sebepleri gibi, iradesi dışında gelişen ve fiili bir durum teşkil eden yetersizlik halleri için savunma almanın bir anlamı olmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, kararın genel ruhu, işçinin 'yeterliliğinden' kaynaklanan ancak 'davranış' veya 'verim' ile doğrudan ilişkili olmayan ve işçinin kusuru bulunmayan durumlarda (özellikle bedensel yetersizlik gibi) savunma almanın zorunlu olmadığı yönündeki öğreti görüşlerini destekler niteliktedir.