Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 19.10.2018 tarihli kararında, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendine göre yapılan fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmamasını nasıl gerekçelendirmiştir? Bu durumun, işçinin davranışları nedeniyle yapılan geçerli fesihlerdeki (m. 18) savunma alma zorunluluğu ile çelişip çelişmediğini tartışınız.
Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 19.10.2018 tarihli, 2017/9 Esas ve 2018/10 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendine (ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlar) göre yapılan fesihlerde işçiden savunma alınması zorunluluğunun bulunmadığını net bir şekilde ortaya koymuştur. **I. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. Maddesi ve 25/II İlişkisi:** * İş Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası, "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır" şeklinde düzenlenmiştir. * Karar, 19. maddenin bu hükmündeki 'ancak' ibaresini ve 25. maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasını, yasa koyucunun özel bir amacı olduğunu belirterek açıklamıştır. Bu bentteki fesih nedenleri, işçinin 'davranışlarından' kaynaklanan ve işverene sözleşmeyi derhal fesih yetkisi veren, genellikle 'ağır' nitelikteki ihlallerdir. Örneğin, hırsızlık, işverenin güvenini kötüye kullanma, cinsel taciz gibi. **II. Savunma Alma Zorunluluğunun Bulunmamasının Gerekçeleri:** Karar, 25/II bendinde savunma alma zorunluluğunun bulunmamasını şu gerekçelere dayandırmıştır: 1. **Kanun Koyucunun İradesi:** 25. maddenin son fıkrasında iş güvencesi hükümleri arasında sayılan 18, 20 ve 21. maddelere atıf yapılırken, 19. maddeye (savunma alma usulüne) atıf yapılmamıştır. Bu, haklı nedenle derhal fesihlerde genel olarak savunma zorunluluğu olmadığını gösterir. Süzek'e göre (2018:707-708), 19. maddede sadece 25/II'nin belirtilmesi, bu bent dışındaki bentlerde savunma alınmasının gerekli olduğu anlamına gelmez; aksine, 25. maddenin son fıkrası dolayısıyla bu bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmediği içindir. Yasa koyucu, sağlık sebepleri (25/I), zorlayıcı sebepler (25/III) ve gözaltı/tutukluluk (25/IV) hallerinde de savunma alma zorunluluğu getirmeyi amaçlamamıştır. 2. **'Çoğun İçinde Az da Vardır' İlkesiyle Çelişkiyi Giderme İhtiyacı:** İşçinin davranışları nedeniyle yapılan fesihlerde, 'geçerli fesih' (m. 18) durumunda (daha hafif ihlaller) savunma alma zorunluluğu varken, 'haklı fesih' (m. 25/II) durumunda (daha ağır ihlaller) savunma zorunluluğunun bulunmaması, genel hukuk ilkesi olan 'çoğun içinde az da vardır' ilkesiyle çelişiyor gibi görünebilir. Karar, bu çelişkiyi gidermek ve yasa koyucunun özel amacını açıklamak için 25/II bendinin 19. maddede açıkça istisna tutulduğunu belirtmiştir (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.532). Bu, İş Kanunu'nun 25/II maddesindeki davranışlar sonucunda işçinin tazminatsız feshedilmesi gibi en ağır yaptırımın uygulanacağı hallerde dahi savunma zorunluluğunun olmadığına dair kanun koyucunun iradesinin özel olarak vurgulanmasından kaynaklanmaktadır. 3. **Savunma Almanın Anlamsızlığı:** Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış (örn. hırsızlık, cinsel taciz) sebebiyle yapılan haklı fesihte, fiilin tespiti halinde iş ilişkisinin devamı çekilmez hale gelmiştir. Bu durumda işçinin savunmasının alınmasının, işverenin fesih iradesi üzerinde fiili bir etkisi olmayacağı veya fiili durumu değiştirmeyeceği düşünülmektedir. **III. Geçerli Fesihlerde Savunma Zorunluluğu ile Karşılaştırma:** * **Geçerli Fesih (4857 S. K. m. 18) için Savunma:** İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesihlerde (örn. işini uyarılara rağmen eksik yapma, sık geç gelme), 19. maddeye göre savunma almak zorunludur. Buradaki amaç, işçinin davranışını düzeltmesi için bir fırsat tanımak ve işverenin fesih kararını gözden geçirmesini sağlamaktır. Bu tür davranışlar haklı fesih ağırlığında olmamakla birlikte, iş ilişkisini olumsuz etkiler ve genellikle 'kusurlu aykırılık' halleridir. * **Haklı Fesih (4857 S. K. m. 25/II) için Savunma:** İşçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışları nedeniyle haklı fesihlerde ise savunma alma zorunluluğu yoktur. Buradaki ihlaller daha ağır niteliktedir ve iş ilişkisini çekilmez hale getirir. İşçi, bu durumda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz, bu da feshin en ağır sonucudur. **Çelişki Değerlendirmesi:** Karar, görünürdeki bu çelişkiyi, yasa koyucunun iradesine ve haklı fesih nedenlerinin ağırlığına bağlayarak gidermektedir. 19. maddedeki istisnanın, 25/II'deki eylemlerin ağırlığı ve sonuçları (tazminatsız fesih) dikkate alındığında, bu tür fesihlerde savunma alma yükümlülüğünün öngörülmediğini özel olarak vurgulama ihtiyacından kaynaklandığını belirtir. Yani, yasa koyucu, en ağır davranışsal ihlallerde dahi savunma almayı gerekli görmediğini açıkça belirtmiştir. Bu, fesihten önce savunma almanın amacının, işçinin üzerinde tasarruf edemeyeceği veya değiştiremeyeceği durumlarda anlamsız kalacağı ilkesiyle de örtüşmektedir (Astarlı, M., 2016, s.256).