FETÖ/PDY yargılamaları bağlamında AYM'nin 'Yahya Turgut' ([GK], B. No: 2021/43694, 9/10/2024) kararı ile İHAM'ın Büyük Daire önünde derdest olan 'Yasak/Türkiye' başvurusundaki İkinci Daire kararı arasında paralellikler bulunmaktadır. Her iki kararda da sanığın örgüt içindeki konumu ('örgüt içi tayine tabi yönetici', 'Büyük Bölge Talebe Mesulü') ve belirli bir 'milat' sonrası eylemlerine devam etmesi, suçun manevi unsurunun (kast) varlığı için yeterli görülmüştür. Bu yaklaşımı, 'fiili hata' (TCK m. 30) kurumu açısından değerlendiriniz. Bir yapının terör örgütü niteliğini kazanma sürecinde, alt düzeydeki bir üyenin bu nitelik değişikliğini bilmediği yönündeki savunması, hukuken ne zaman ve hangi koşullarda 'kaçınılmaz bir hata' olarak kabul edilebilir?

AYM'nin 'Yahya Turgut' ve İHAM'ın 'Yasak' kararlarındaki yaklaşım, örgüt üyeliği suçunda manevi unsurun (kast) ispatında, sanığın örgüt içindeki hiyerarşik konumu ve faaliyetlerinin zamanlamasına özel bir önem atfetmektedir. Bu durum, 'fiili hata' (TCK m. 30) kurumunun uygulanma alanını daraltmaktadır. Fiili hata, suçun maddi unsurlarında hataya düşmektir. Burada hata, yapının 'silahlı terör örgütü' olduğu unsuruna ilişkindir. Sanığın, yapının terör örgütü olduğunu bilmediği savunması, bu kapsamda bir hata iddiasıdır. Bu hatanın 'kaçınılmaz' (dolayısıyla cezayı kaldıran) olarak kabul edilip edilemeyeceği, sanığın durumuna göre değişir: 1. **Sıradan/Tabandaki Üye:** Örgütün sadece dini veya sosyal bir cemaat olduğuna inanan, hiyerarşik bir konumu olmayan, rutin ve legal görünümlü faaliyetlere (sohbet, kurban, gazete aboneliği) katılan bir kişi için, özellikle 'milat' olarak kabul edilen tarihlerden (17-25 Aralık 2013, MGK kararları, 15 Temmuz 2016) önce, yapının gerçek niteliğini bilmediği yönündeki savunması daha makul ve 'kaçınılabilirliği daha zor bir hata' olarak görülebilir. 2. **Hiyerarşik Konumdaki Üye:** 'Yahya Turgut' ve 'Yasak' kararlarındaki gibi 'örgüt içi tayine tabi yönetici' veya 'mahrem yapı sorumlusu' gibi hiyerarşik bir konumda olan kişinin, örgütün stratejilerinden, gizli yapılanmasından ve nihai amacından haberdar olmaması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu konumdaki bir kişinin hatası 'kaçınılabilir' bir hata olarak kabul edilir. 'Milat' sonrası dönemde, kamuoyunda örgütün niteliğine dair yoğun tartışmalar ve hukuki süreçler yaşanırken, yönetici konumunda örgütsel faaliyetlere devam etmek, yapının gerçek niteliğini bildiğini veya en azından bu konuda kayıtsız kaldığını gösterir. Bu durumda fiili hata savunmasının başarılı olması neredeyse imkansızdır. Dolayısıyla, mahkemeler sanığın örgüt içindeki konumunu, hatanın kaçınılabilirliğini değerlendirmede kilit bir faktör olarak kullanmaktadır. (Bkz: AYM Yahya Turgut Kararı [GK], B. No: 2021/43694 ve İHAM Yasak/Türkiye Kararı, B. No: 17389/20)