HMK m.12 uyarınca taşınmazın aynına ilişkin davalarda kesin yetki kuralı bulunmasına rağmen, Hukuk Genel Kurulu'nun 2015/842 E., 2017/223 K. sayılı kararında, markalar arasındaki 'karıştırılma ihtimali' (iltibas) değerlendirmesinin hukuki bir konu olduğu ve bu konuda bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermek için yeni bir bilirkişi raporu alınmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Bu kararın, hakimin bilirkişi deliline olan bağımlılığı ve HMK m.266 açısından anlamını tartışınız.

Söz konusu HGK kararı, hakimin yargılamadaki asli rolünü ve bilirkişi delilinin niteliğini vurgulaması açısından önemlidir. Karara göre, 'karıştırılma ihtimali' (iltibas) kavramı, 556 sayılı KHK'da (veya ilgili mevzuatta) kriterleri belirlenmiş, hukuki bir kavramdır. HMK m.266 uyarınca hakim, ancak 'çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde' bilirkişiye başvurabilir. Hukuki sorunların çözümünde en yetkin kişi hakimin kendisidir. Karıştırılma ihtimali değerlendirmesi, ortalama bir tüketicinin algısı gibi fiili unsurlar içerse de, nihai değerlendirme ve normun somut olaya uygulanması tamamen hukuki bir faaliyettir. Bu nedenle, mahkemenin bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi yeni bir raporla gidermek yerine, kendisinin hukuki değerlendirme yaparak çözmesi doğrudur. Bu karar, hakimin bilirkişi raporları ile bağlı olmadığını (HMK m.282), bilirkişinin hakimin yerine geçerek hukuki konularda karar veremeyeceğini ve bilirkişiliğin bir 'takdir delili' olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Raporlar arasındaki çelişki, teknik bir konuda değil, hukuki bir yorumda ise, hakim bu yorumlardan birini benimseyerek veya kendi yorumunu yaparak kararını gerekçelendirmelidir (Kaynak: barandogan.av.tr/blog/mevzuat/hmk-madde-33-hukukun-uygulanmasi.html).