TCK m. 94/5, işkence suçunun 'ihmali davranışla' işlenmesini düzenlemektedir. Madde gerekçesinde bu durum, 'amir konumundaki kamu görevlisinin, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülen bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmaması' olarak örneklendirilmiştir. Bu 'ihmali davranışla işkence' suçunun manevi unsuru ne olmalıdır? Failin (amir), astlarının işkence yapacağını 'öngörmesi' ancak 'istememesi' (bilinçli taksir) halinde bu suç oluşur mu, yoksa en azından 'olursa olsun' demesi (olası kast) mi gerekir? TCK m. 83 (Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi) ile bir paralellik kurarak açıklayınız.

TCK m. 94/5'te düzenlenen 'ihmali davranışla işkence' suçu, kasten işlenebilen bir suçun ihmali davranışla işlenmesi halidir ve bu tür suçlar ancak 'kast' derecesinde bir kusurla işlenebilir. Failin (amir), astlarının işkence yapacağını 'öngörmesi' ancak 'istememesi' (bilinçli taksir), bu suçun oluşumu için yeterli değildir. Gerekçeler şunlardır: 1. **Kast Unsurunun Zorunluluğu:** İşkence suçu (TCK m. 94), doğası gereği kasten işlenebilen bir suçtur. Taksirle işkence suçu mümkün değildir. Bir suçun ihmali versiyonu, o suçun temel şeklinin gerektirdiği manevi unsurdan (kast) daha hafif bir manevi unsurla (taksir) işlenemez. Dolayısıyla ihmal suretiyle işkence de ancak kasten işlenebilir. 2. **Garanti Sorumluluğu ve Kast:** İhmali suçlarda failin sorumluluğu, belirli bir tehlikeyi veya zararlı sonucu 'önleme yükümlülüğü'nün (garantörlük) bulunmasından kaynaklanır. Amir konumundaki kamu görevlisi, gözetimi altındaki kişilere işkence yapılmasını önlemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğünü, astlarının işkence yapacağını öngörmesine ve bu sonucu en azından 'kabullenmesine' (olursa olsun demesine) rağmen kasten yerine getirmezse, ihmal suretiyle işkence suçu oluşur. Bu durum, 'olası kast' ile ihmali suçun işlenmesi halidir. 3. **TCK m. 83 ile Paralellik:** TCK m. 83'te düzenlenen 'kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi' suçu da aynı mantığa dayanır. Örneğin, bir annenin (garantör) bebeğini kasten beslemeyerek ölümüne neden olması bu suçu oluşturur. Annenin, bebeğin ölebileceğini öngörmesi ama 'nasılsa ölmez' diye düşünmesi (bilinçli taksir), bu suçu değil, taksirle öldürme suçunu oluşturur. TCK m. 83'ün oluşması için, annenin ölüm sonucunu en azından olası kastla kabullenmesi gerekir. Aynı ilke, TCK m. 94/5 için de geçerlidir. Amir, astlarının işkence yapacağını öngörmesine rağmen 'olursa olsun, yeter ki itiraf etsin' diyerek müdahale etmiyorsa olası kastla; 'işkence yapın' diye açık veya zımni bir talimat veriyorsa doğrudan kastla ihmal suretiyle işkence suçunu işlemiş olur. (Bkz: sen.av.tr, 'İşkence' makalesi)