Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2016/24092 E. sayılı kararında, boşanma davasında 'tehdit' vakıasından sonra tarafların birlikte yaşamaya devam etmesi, 'af veya en azından hoşgörü' olarak kabul edilerek bu vakıanın erkeğe kusur olarak yüklenemeyeceği belirtilmiştir. Bu 'af' veya 'hoşgörü' kabulünün hukuki niteliği nedir? Bu durum, dava hakkını ortadan kaldıran bir feragat mıdır, yoksa sadece delil takdiri kapsamında bir unsur mudur? Boşanma davalarında affın ispatı nasıl ve kim tarafından yapılır?
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin kararında bahsedilen 'af' veya 'hoşgörü', dava hakkından feragat niteliğinde mutlak bir hak kaybı sonucunu doğuran bir hukuki işlemden ziyade, meydana gelen kusurlu davranışın evlilik birliği üzerindeki 'sarsıcı etkisini' ortadan kaldıran veya azaltan, delil takdiri kapsamında değerlendirilen fiili bir durumdur. Hukuki niteliği şöyledir: 1. **Dava Hakkından Feragat Değildir:** Af, genel boşanma sebeplerine dayalı dava açma hakkını tamamen ortadan kaldırmaz. Özellikle, affedilen olaydan sonra evlilik birliği yeniden ve başka nedenlerle sarsılırsa, affedilen olaylar yeni olaylarla birlikte evliliğin temelinden sarsıldığını göstermek için bir bütün olarak değerlendirilebilir. Af, daha çok affeden tarafın, affettiği olayı artık tek başına bir boşanma sebebi olarak ileri sürememesi sonucunu doğurur. 2. **Delil Takdiri Unsuru:** Birlikte yaşamaya devam etme gibi davranışlar, mahkemenin kusur değerlendirmesi yaparken dikkate aldığı önemli bir karinedir. Hakim, bu davranıştan yola çıkarak, davacının o kusurlu davranışı artık evlilik birliğini sarsıcı bir unsur olarak görmediği, yani onu affettiği veya en azından hoşgördüğü sonucuna varır. Bu, kusurun ağırlığını ve dağılımını etkileyen bir delil takdiri meselesidir. 3. **Affın İspatı:** Af, açık (sözlü veya yazılı beyanla) veya zımni (örtülü) olabilir. Karardaki gibi, kusurlu eylemden sonra uzun süre birlikte yaşamaya devam etmek, birlikte tatile gitmek, ortak sosyal faaliyetlerde bulunmak gibi davranışlar zımni affın en yaygın göstergeleridir. Affın varlığını iddia eden taraf (kusurlu olduğu iddia edilen eş), bunu ispatla yükümlüdür. Ancak Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, kusurlu eylemden sonra birlikte yaşamanın devam etmesi, aksi ispatlanmadıkça, af veya hoşgörüye güçlü bir karine teşkil etmektedir. (Bkz: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E: 2016/24092, K: 2018/10547)