İHAM, 'Yüksel Yalçınkaya/Türkiye' kararında ByLock kullanımının tek başına ve otomatik olarak FETÖ/PDY üyeliği için delil sayılmasını İHAS m. 7'deki 'kanunilik' ilkesine aykırı bulmuştur. Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 30.10.2024 tarihli, 2022/5667 E. sayılı kararı ise, ByLock tespitinin belirleyici nitelikte olması halinde, ekleyen-eklenen kişilerin araştırılması, HTS kayıtlarının incelenmesi gibi ek delillerin toplanması gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay'ın bu yaklaşımı, İHAM'ın 'otomatik kabul' eleştirisini ne ölçüde karşılamaktadır? ByLock delilinin 'örgütsel faaliyet' kapsamında değerlendirilebilmesi için Yargıtay hangi somut unsurların varlığını aramaktadır?
Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 2022/5667 E. sayılı kararı, İHAM'ın 'Yüksel Yalçınkaya' kararındaki 'otomatik kabul' eleştirisini karşılamaya yönelik bir çaba olarak görülebilir. İHAM'ın temel eleştirisi, bir delilin (ByLock) içeriğine, kullanım şekline ve sanığın örgütsel konumuna bakılmaksızın, salt varlığının mahkumiyet için yeterli görülmesinin öngörülemez bir yorum olduğudur. Yargıtay, bu kararıyla ByLock'un tek başına yeterli olmadığını, onun 'örgütsel bir faaliyet' aracı olarak kullanıldığını gösteren ek delillerle desteklenmesi gerektiğini kabul etmektedir. Yargıtay, ByLock delilinin örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilebilmesi için şu somut unsurların araştırılmasını istemektedir: 1. **Teknik Verilerin Kesinliği:** ByLock kullanımının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle ispatlanması. 2. **Sosyal Ağ Analizi:** ByLock tespit ve değerlendirme tutanağındaki ekleyen/eklenen kişilerin kimliklerinin tespiti, bu kişilerin de örgüt üyeliğinden sanık olup olmadıkları ve sanıkla olan ilişkilerinin niteliği. Bu, kullanımın kişisel mi yoksa örgütsel bir ağ içinde mi olduğunu gösterir. 3. **Diğer İletişim Delilleriyle Desteklenme:** Sanığın ankesör veya sabit hatlardan periyodik/ardışık aranıp aranmadığı, bu aramaların niteliği (süre, saat, şifreleme vb.) ve arayan/aranan diğer kişilerin örgütle bağlantısı. Bu, kişinin örgütün 'mahrem' veya 'operasyonel' yapısındaki yerini tespit etmeye yöneliktir. 4. **Bütüncül Değerlendirme:** Tüm bu delillerin (ByLock, ankesör, tanık beyanları vb.) bir bütün olarak değerlendirilerek sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığının, örgütsel bir faaliyet içinde bulunup bulunmadığının belirlenmesi. Bu yaklaşım, 'otomatik kabul'den uzaklaşarak, delilin sanığın sübjektif durumunu (kastını) ve objektif eylemini (örgütsel faaliyetini) ortaya koyacak şekilde, bütüncül bir delil değerlendirmesi yapılmasını öngörmektedir. (Bkz: Yargıtay 3. Ceza Dairesi E: 2022/5667, K: 2024/12523)