Metinde geçen bir Yargıtay kararında (18. CD, 2015/31174 E.), sanıklar hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan hapis cezası yanında 'para cezasına da hükmedilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı' belirtilmiştir. TCK m. 79/1'deki '... hapis ve ... adlî para cezası ile cezalandırılır' ifadesindeki 've' bağlacının hukuki anlamını ve bu tür bir hatanın 'aleyhe bozma yasağı' kapsamına girmesini açıklayınız.

TCK m. 79/1'deki 've' bağlacı, kanun koyucunun bu suç için hem hapis cezasının hem de adli para cezasının 'birlikte' ve 'zorunlu olarak' uygulanmasını öngördüğünü ifade eder. Hâkimin, bu cezalardan sadece birini seçme veya birinden vazgeçme gibi bir takdir yetkisi yoktur. Eğer kanun koyucu seçimlik bir durum isteseydi, 'veya' bağlacını kullanırdı. Dolayısıyla, ilk derece mahkemesinin sadece hapis cezası verip, adli para cezasına hükmetmemesi, kanunun amir hükmüne aykırı, açık bir hukuki hatadır. Bu hatanın 'aleyhe bozma yasağı' kapsamına girmesi ise şöyledir: Mahkemenin adli para cezası vermemiş olması, sanık lehine bir durum yaratmıştır. Eğer hüküm sadece sanık tarafından temyiz edilmişse, Yargıtay'ın bu hatayı düzelterek 'aynı zamanda adli para cezasına da hükmedilmesi gerekir' diye bir bozma kararı vermesi, sanığın durumunu daha da ağırlaştıracaktır (hem hapis hem para cezası alacaktır). 'Aleyhe bozma yasağı' (CMK m. 307/4), sadece sanık lehine yapılan temyizlerde, sanığın durumunu daha kötüleştirecek bir bozma kararı verilemeyeceğini düzenler. Bu nedenle Yargıtay, hukuki hatayı tespit etmesine rağmen, bu yasak nedeniyle kararı bu yönden bozamamış ve sanığın bu lehe durumdan yararlanmasına (kazanılmış hak) izin vermiştir.