Bir trafik kazası sonucu yaralanan kişi, tedavi gördüğü hastanenin ve doktorun kusurlu olduğunu iddia ederek, doğrudan doktora karşı bir tazminat davası açmıştır. Davalı doktor, bir kamu hastanesinde görev yapmaktadır. Mahkemenin bu davada nasıl bir karar vermesi gerektiğini, Anayasa m. 129/5 ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları çerçevesinde, 'husumet' yönünden açıklayınız.

Mahkemenin, davayı 'pasif husumet yokluğu' nedeniyle reddetmesi gerekir. Anayasa'nın 129. maddesinin 5. fıkrası, 'Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, ancak idare aleyhine açılabilir' hükmünü amirdir. Bu anayasal bir kuraldır. Kamu hastanesinde görev yapan bir doktor, bir kamu görevlisidir ve tıbbi müdahaleyi görevi kapsamında yapmaktadır. Bu sırada bir kusur işlemesi, idarenin 'hizmet kusuru' olarak kabul edilir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ve Danıştay'ın görüşü de bu yöndedir. Zarar gören kişi, kamu görevlisinin kişisel kusuruna dayanarak doğrudan ona karşı adli yargıda tazminat davası açamaz. Davanın, hizmet kusuru nedeniyle ilgili idareye (Sağlık Bakanlığı veya ilgili kamu hastanesi tüzel kişiliği) karşı idari yargıda (tam yargı davası olarak) açılması gerekir. İdare, tazminatı ödedikten sonra, kusurlu memuruna rücu etme hakkına sahiptir. Dolayısıyla, adli yargıdaki mahkeme, davanın yanlış kişiye (doktora) yöneltildiği gerekçesiyle, esasa girmeden, usulden (husumet yokluğundan) reddetmelidir. Metindeki Yargıtay 4. HD, 2016/12742 E. sayılı karar da bu ilkeyi teyit etmektedir.