Göçmen kaçakçılığı suçunda, bir otobüs şoförünün, yolda durarak organizatörler tarafından getirilen yabancı uyruklu kişileri aracına alıp başka bir şehre taşıması eylemi, TCK m. 37 (müşterek faillik) kapsamında mı, yoksa TCK m. 39 (yardım etme) kapsamında mı değerlendirilmelidir? Yargıtay'ın 'fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurma' kriteri çerçevesinde bu durumu analiz ediniz.

Bu eylemin 'müşterek faillik' mi yoksa 'yardım etme' mi olduğu, şoförün suçun işlenişi üzerindeki rolüne ve organizasyonla olan bağına göre belirlenir. Yargıtay kararlarında (örneğin CGK 2019/378) da vurgulandığı gibi, müşterek faillik için 'birlikte suç işleme kararı' ve 'suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması' şartları aranır. Eğer otobüs şoförü, organizasyonun bir parçası olarak, plan dahilinde, belirli bir maddi menfaat karşılığında, göçmenlerin bir yerden bir yere nakledilmesi görevini üstlenmişse ve bu nakil eylemi suçun işlenmesi için zorunlu ve merkezi bir rol oynuyorsa, bu durum 'fiil üzerinde ortak hâkimiyet' olarak kabul edilir ve şoför TCK m. 37 uyarınca müşterek fail olarak sorumlu olur. Ancak şoför, organizasyondan ve suçun bütününden habersiz bir şekilde, sadece anlık bir teklifle ve suçun işlenişine asli bir katkı sağlamadan, tesadüfi bir şekilde bu taşımayı yapmışsa, eylemi suçun icrasını kolaylaştıran ikincil bir nitelik taşıyorsa, 'yardım etme' (TCK m. 39) gündeme gelebilir. Metinlerdeki Yargıtay kararlarındaki eğilim, organizasyon dahilinde hareket eden ve suçun icrası için kritik bir rol (taşıma gibi) üstlenen kişilerin müşterek fail olarak sorumlu tutulması yönündedir.