Bir ceza davasında sanık, arama işleminin PVSK m. 9'a dayanan bir 'önleme araması' olduğunu, ancak kararın kendisine gösterilmediğini ve bu nedenle aramanın hukuka aykırı olduğunu savunmaktadır. Diğer yandan kolluk, aramanın CMK m. 90 uyarınca 'suçüstü' nedeniyle yapıldığını iddia etmektedir. Mahkeme bu çelişkiyi nasıl çözmelidir?

Mahkeme, olayın somut koşullarına bakarak, kolluğun müdahale ettiği andaki hukuki durumu tespit etmelidir. Eğer kolluk, sanığın eyleminden önce, genel bir tehlikeyi önlemek amacıyla ve usulüne uygun alınmış bir 'önleme araması' kararına dayanarak hareket etmişse, bu kararın varlığı ve içeriği dosyada bulunmalıdır. Kararın sanığa gösterilmemesi tek başına aramayı hukuka aykırı kılmaz, ancak kararın hiç olmaması veya kapsam dışı olması aramayı geçersiz kılar. Eğer kolluk, sanığı bir suçu işlerken (örneğin, uyuşturucu satarken) görmüş ve o anda müdahale etmişse, bu bir 'suçüstü' halidir. YCGK'nın 2019/439 sayılı kararında da belirtildiği gibi, suçüstü halinde, kolluğun CMK m. 90'a dayalı yakalama ve PVSK Ek m. 6'ya dayalı delilleri muhafaza altına alma yetkisi vardır ve bu durum için ayrıca bir arama kararı gerekmez. Mahkemenin yapması gereken, olayın başlangıcını (ihbar, takip vb.) ve kolluğun sanıkla karşılaştığı andaki bilgi ve şüphe düzeyini değerlendirmektir. Eğer somut bir suç şüphesi olmaksızın, genel bir kontrol sırasında arama yapılmışsa 'önleme araması' kuralları; eğer suç işlendiği görülerek müdahale edilmişse 'suçüstü' kuralları uygulanır. Mahkeme, tutanakları ve tanık (kolluk) beyanlarını inceleyerek, olayın hukuki niteliğini belirlemeli ve delillerin hukuka uygunluğunu buna göre denetlemelidir.