Ceza muhakemesinde, hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerin 'ölçülülük ilkesi' gereğince kullanılabileceği görüşü, Türk hukuk sisteminde Anayasa ve CMK hükümleri karşısında geçerli midir? Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 2013/5127 E. sayılı kararındaki karşı oy, bu konuyu nasıl analiz etmiştir?

Karşı oy görüşüne göre, 'ölçülülük ilkesi'ne dayanarak hukuka aykırı delillerin kullanılması Türk hukuk sisteminde geçerli değildir. Bu görüşün temel dayanakları şunlardır: 1) Anayasa m. 38/6 ('Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.') ve CMK m. 217/2 ('Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.') hükümleri, herhangi bir istisna veya değerlendirme (ölçülülük, önemlilik vb.) kriteri getirmeksizin 'mutlak bir delil yasağı' öngörmektedir. 2) Alman hukukunda uygulanan 'ölçülülük' veya 'menfaatler dengesi' teorisi, Türk hukuk sisteminde benimsenmemiştir. Kanun koyucunun tercihi, Amerikan hukukuna benzer şekilde, delil elde etme kurallarına aykırılığı mutlak bir ret sebebi saymak yönündedir. 3) Hukuka aykırı delilin kullanılmasına izin vermek, Anayasa'nın 20. ve 21. maddeleriyle güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı gibi temel hakları işlevsiz bırakma riski taşır. Kolluğun, 'nasılsa delil kullanılır' düşüncesiyle usulsüz arama yapmasının önünü açar. Bu nedenle karşı oy, somut olaydaki hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerin, işlenen suçun niteliğine veya kamu yararına bakılmaksızın, mutlak surette değerlendirme dışı bırakılması ve kullanılamaması gerektiğini savunmaktadır.