Usulüne uygun bir arama kararı olmaksızın, sanıkların 'rızası' ile araçlarında yapılan aramada ele geçirilen kaçak eşya, hukuka uygun bir delil midir? Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 2013/5127 E. sayılı kararında çoğunluk ve karşı oy görüşleri 'rıza ile arama' ve 'ölçülülük ilkesi' konularında nasıl farklılaşmaktadır?

Bu konuda kararda ciddi bir görüş ayrılığı bulunmaktadır. Karşı oy görüşüne göre, 'rıza ile arama' hukuken geçerli değildir. Gerek CMK'da gerekse Anayasa'da rızanın arama kararının yerini tutacağına dair bir düzenleme yoktur. Aksine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin rızayı geçerli sayan hükmü Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Üstelik, kolluğun talebi karşısında sanığın 'hayır' deme iradesinin baskı altında olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla arama hukuka aykırıdır ve Anayasa m. 38/6 ile CMK m. 217/2 uyarınca bu yolla elde edilen delil (kaçak eşya) kesinlikle kullanılamaz. Çoğunluk görüşü ise iki farklı argüman sunmaktadır: 1) Sanığın bagajını kendi rızasıyla açtığını, dolayısıyla bir hak ihlali olmadığını savunur. 2) Alternatif olarak, arama hukuka aykırı olsa bile 'ölçülülük ilkesi' gereği delilin kullanılabileceğini belirtir. Bu görüşe göre, sanığın hakkının ihlali ile suçun topluma verdiği zarar (insan sağlığına zararlı kaçak parfümler) karşılaştırıldığında, kamu yararı daha üstün olduğundan hukuka aykırı delil kullanılmalıdır. Karşı oy ise, Türk hukuk sisteminin 'mutlak delil yasağı'nı benimsediğini, 'ölçülülülük' ilkesine göre bir değerlendirme yapmanın Anayasa ve CMK hükümlerine aykırı olduğunu savunarak bu görüşe şiddetle karşı çıkmıştır.