Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 2013/17549 Esas sayılı kararındaki karşı oy, 'rızai arama' ile elde edilen delillerin hukuka uygunluğu ve yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusundaki çoğunluk görüşünden hangi noktalarda ayrılmıştır?

Karşı oy, 'rızai arama'nın hukuka uygun olmadığına dair Danıştay kararlarına ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik içtihatlarına atıfta bulunarak, pozitif hukukta rıza ile arama yapılabileceğine dair bir düzenleme olmadığını belirtmiştir. Ayrıca, somut olayda sanıkların bagajı açmaya 'rıza' göstermediği, kolluk talebi üzerine mecbur kaldıkları ve el koyma işleminin de usule aykırı olduğu savunulmuştur. En önemlisi, hukuka aykırı elde edilen delilin kullanılmasında 'ölçülülük ilkesi'nin Türk ceza yargılamasında Anayasal ve yasal düzenlemeler gereği uygulanmaması gerektiğini, Anayasa'nın 38/6, CMK'nın 206/2-a ve 217/2 maddelerinin mutlak delil yasağı getirdiğini vurgulamıştır. Dolayısıyla, hukuka aykırı elde edilen delilin, delil elde etmedeki hak ihlali ile kamu yararı karşılaştırması yapılmadan, kullanılamayacağı görüşündedir. (YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/5127 Karar: 2013/17549 - Karşı Oy)