Sanık, bir telefon görüşmesi sırasında, karşı tarafın telefonu kapattığını düşünmesi üzerine, telefon açıkken yanında bulunan ailesiyle yaptığı konuşmaları gizlice kaydetmiştir. Bu eylem, TCK m. 133/1 açısından nasıl değerlendirilmelidir? (Yargıtay 12. CD 2015/10509 E.)

Bu eylem, TCK m. 133/1'deki suçu oluşturur. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2016/13364 K. sayılı kararındaki olayda, sanık telefonun diğer ucundadır ve mağdur ile ailesinin kendi aralarında yaptıkları yüz yüze konuşmanın 'tarafı değildir'. Sanık, bu 'aleni olmayan' konuşmayı, tarafların rızası olmaksızın, bir 'aletle' (açık kalmış telefon) dinlemekte ve kaydetmektedir. Bu durum, TCK m. 133/1'in tüm unsurlarını (taraf olmama, aleni olmama, rıza olmama, aletle dinleme/kaydetme) taşımaktadır. Sanığın, telefonun tesadüfen açık kalmasından faydalanması, eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. Ancak aynı kararda Yargıtay, kaydedilen konuşmaların sanığa yönelik tehdit ve hakaret içermesi nedeniyle, sanığın eyleminin 'başka türlü ispatı mümkün olmayan bir halde delil toplama' kapsamında kaldığını ve bu nedenle 'hukuka aykırı hareket etme bilinciyle' davranmadığını kabul ederek beraat kararı verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani eylem tipi olarak suçu oluştursa da, somut olayın özellikleri nedeniyle kusurluluk ortadan kalkmıştır.