Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2008/13623 E. sayılı kararında, sanığın eyleminin 'cinsel taciz' yerine 'cinsel saldırı' (bedensel temas içerdiği için) suçunu oluşturabileceği ve bu nedenle görevli mahkemenin Asliye Ceza Mahkemesi olduğu belirtilmiştir. Bu karar, CMK m. 5'in uygulanmasında mahkemenin delilleri ve eylemin maddi unsurunu değerlendirme yetkisini nasıl ortaya koymaktadır?

Bu karar, mahkemenin görevli olup olmadığını belirlerken sadece iddianamedeki suç adıyla bağlı kalmayıp, dosyadaki delillere göre eylemin maddi unsurunu (somut olayda 'bedensel temas' olup olmadığını) değerlendirmesi gerektiğini göstermektedir. Yargıtay 5. CD'nin 2009/1611 K. sayılı kararında, mağdurun kalçasına dokunma eyleminin 'bedensel temas' içerdiği ve bu nedenle TCK m. 105 (cinsel taciz) değil, TCK m. 102 (cinsel saldırı) suçunu oluşturabileceği tespit edilmiştir. Bu iki suçun ceza miktarları ve dolayısıyla görevli mahkemeleri farklıdır. Sulh Ceza Mahkemesi, bu maddi unsuru ve suç vasfının değişme ihtimalini değerlendirerek, yargılama yapma görevinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesi'ne ait olduğunu saptamalı ve CMK m. 5 gereğince görevsizlik kararı vermelidir. Bu, görevsizlik kararının, basit bir şekli inceleme değil, aynı zamanda eylemin niteliğine ilişkin bir ön değerlendirmeyi de içerdiğini gösterir.