Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2016/1480 E. sayılı kararında, sanık hakkında hem TCK m. 299/2'nin (aleniyet nedeniyle artırım) uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, hem de TCK m. 62'nin (takdiri indirim) uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması eleştirilmiştir. Bu iki durum da hakimin takdirine mi ilişkindir?

Hayır, bu iki durumun niteliği farklıdır. 1) Aleniyet (TCK m. 299/2): Bu, hakimin takdirine bağlı bir durum değildir. Eğer suçun alenen işlendiğine dair deliller varsa, bu bir 'objektif nitelikli hal'dir ve mahkeme, cezada artırım yapmakla 'yükümlüdür'. Bu konuda bir takdir yetkisi yoktur. Uygulanmaması, kanuna aykırılık ve eksik ceza tayini anlamına gelir. 2) Takdiri İndirim (TCK m. 62): Bu ise, tamamen hakimin 'takdirine' bağlı bir durumdur. Hakim, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi sübjektif nedenleri değerlendirerek, cezada indirim yapıp yapmamaya karar verir. Hakim, indirim yapmak zorunda değildir. Ancak, Yargıtay'ın eleştirdiği nokta, bu takdir yetkisinin hiç kullanılmaması veya gerekçesiz bırakılmasıdır. Mahkeme, indirim uygulamasa bile, neden uygulamadığını makul ve somut gerekçelerle kararında 'tartışmak' ve açıklamak zorundadır. Kısacası, biri 'zorunluluk', diğeri ise 'gerekçeli takdir' gerektirir.