Bir ceza davasında sanık, TCK'nın 141. maddesinden (basit hırsızlık) yargılanırken, mahkeme eylemin gece vakti işlendiğini tespit etmiştir. Bu durumda mahkeme, sanığa TCK m. 143 (nitelikli hal) uyarınca ek savunma hakkı tanımadan doğrudan bu maddeden ceza verebilir mi? Yargıtay'ın bu konudaki yaklaşımı nasıldır?

Hayır, veremez. Bu durum, CMK m. 226'da düzenlenen 'ek savunma hakkı'nın ihlali anlamına gelir. İddianamede gösterilmeyen veya iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değiştiği durumlarda, sanığa bu yeni ve daha ağır durum hakkında savunma yapma imkanı tanınması zorunludur. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2015/1434 E., 2018/196 K. sayılı kararında, suçun gece vakti işlendiğinin anlaşılmasına rağmen, sanık hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan cezanın TCK m. 143/1 ile artırılmaması ve konut dokunulmazlığını bozma suçunda da gece vaktine ilişkin TCK m. 116/4'ün uygulanmaması, bir 'eksik ceza tayini' ve bozma nedeni olarak görülmüştür. Bu durum, mahkemenin nitelikli hali tespit ettiğinde ek savunma hakkı vererek bu maddeleri uygulaması gerektiğini, aksi halde sanığın savunma hakkının kısıtlanmış olacağını göstermektedir.