Etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinde Yargıtay, failin aktif konumda olmasını aramaktadır[5]. Cumhuriyet savcısının faile hatırlatma yapmasına gerek bulunmadığı savunulmakta, buna dayanak olarak da 'kanunu bilmemek mazeret sayılmaz' kuralına yer veren TCK m.4 gösterilmektedir. Oysa kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı kuralı, ceza normu niteliği taşıyan hükümlere ilişkindir. TCK m.4’de; failin işlediği fiilin kanunda suç olarak düzenlendiğini bilmediğini öne sürerek, ceza almaktan kurtulamayacağı ifade edilmektedir. Etkin pişmanlık hükümleri ise ceza normu niteliğinde olmayıp; faile bir hak tanıyan, ortaya çıkardığı zararları gidermesi veya azaltması için faile yol gösteren ve böylece 'onarıcı adaleti'sağlayarak, hem bireysel ve hem de toplumsal fayda elde edilmesine katkı sunan bir müessesedir. Kanunda öngörülen bir hakkın faile hatırlatılması, yargı merciinin lütfu olarak görülmemelidir, çünkü bu bir görevdir. Cumhuriyet savcısı veya hakimin yapması gereken her şeyin kanunda açıkça yazması beklenmemelidir. Faile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma hakkının hatırlatılması, aynı zamanda adil/dürüst yargılanma hakkının da bir gereğidir[6]. Hukukun bir süjeye tanıdığı hak; diğer süje için yükümlülük getirmektedir. Suç şüphesi altındaki bireyin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanma hakkını etkin bir şekilde kullanabilmesi için, muhakeme süjeleri yönünden de şüpheli veya sanığa haklarını hatırlatma yükümlülüğü doğmaktadır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-a’da yer alan 'ayrıntılı olarak hakların bildirilmesi' kuralı doğrultusunda, şüpheli veya sanığa etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bildirilmesi, onun savunma hakkının kapsamında görülmelidir[7].
Etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinde Yargıtay, failin 'aktif konumda' olmasını aramaktadır (Yargıtay 7. CD., 19.06.2017 T., 2014/35740 E., 2017/5478 K. ; Yargıtay 19. CD., 03.04.2019 T., 2019/23643 E., 2019/6679 K.). Failin kendi iradesiyle ve aktif bir çabayla zararı gidermesi veya suçun ortaya çıkarılmasına yardım etmesi beklenir. Cumhuriyet savcısının veya hakimin faile etkin pişmanlıktan yararlanma hakkını hatırlatma yükümlülüğü ise TCK m.4'teki 'kanunu bilmemek mazeret sayılmaz' kuralına rağmen, doktrinde ve Yargıtay'ın bazı kararlarında (Yargıtay 19. CD., 03.10.2019 T., 2019/28763 E., 2019/12226 K.) 'adil/dürüst yargılanma hakkının' bir gereği olarak kabul edilmektedir. Bu, hukukun bir süjeye tanıdığı hakkın, diğer süje için yükümlülük doğurduğu ve failin savunma hakkı kapsamında görüldüğü anlayışına dayanır. Hatta Yargıtay, bazı durumlarda zarar miktarının da hatırlatılması gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 19. CD., 03.10.2019 T., 2019/28760 E., 2019/12227 K.).