Bir hırsızlık suçunda, sanıklardan biri diğerinin eylemine gözcülük yapmıştır. Mahkeme, bu sanık hakkında TCK m. 37 (müşterek faillik) yerine, TCK m. 39 (yardım etme) uygulayarak cezasında indirim yapmıştır. Bu karar aleyhe temyiz edilmezse, Yargıtay bu durumu bozma nedeni yapabilir mi?

Hayır, yapamaz. Gözcülük yapan kişinin eylemi, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğu için kural olarak müşterek faillik (TCK m. 37) kapsamında değerlendirilmelidir. Mahkemenin yardım etme (TCK m. 39) hükmünü uygulaması, sanık lehine bir hata olup eksik ceza tayinine neden olmuştur. Ancak, bu durum aleyhe (Cumhuriyet savcısı veya katılan tarafından) temyiz edilmediği sürece, sanık lehine oluşan bu durum 'aleyhe bozma yasağı' (CMUK m. 326/son) ilkesi gereğince Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılamaz. (Bkz. YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/13507 Karar : 2018/2607)