Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2018/71 E. sayılı kararında, 'ajan provokatör'ün kişide 'önceden bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak' onu suç işlemeye azmettirdiği belirtilmiştir. Bir kişinin 'önceden var olan suç işleme eğilimi' ile 'kışkırtma sonucu oluşan suç işleme kastı' arasındaki ayrım nasıl yapılabilir ve bu ayrım CMK m.160 açısından neden kritiktir?

Bu ayrım, delillerin hukuka uygunluğu ve adil yargılanma hakkı açısından kritiktir. 'Önceden var olan suç işleme eğilimi', kişinin kolluk müdahalesi olmasa dahi o suçu işlemeye zaten niyetli veya hazır olduğunu, bu yönde bir potansiyeli veya geçmişi olduğunu ifade eder. Bu durumda gizli görevlinin müdahalesi, sadece bu mevcut eğilimi ortaya çıkarır. 'Kışkırtma sonucu oluşan suç işleme kastı' ise, kişinin normalde işlemeyeceği bir suçu, kolluğun aktif ve ısrarlı telkinleri, vaatleri veya tuzakları sonucu işlemeye karar vermesidir. Bu durumda suç işleme iradesi dışarıdan yaratılmıştır. Ayrım yapılırken şu kriterlere bakılabilir: Şüphelinin geçmiş suç kayıtları, olay öncesinde benzer faaliyetlerde bulunduğuna dair istihbari bilgiler, gizli görevlinin ne kadar aktif rol oynadığı (sadece fırsat mı sunduğu yoksa ısrarla teşvik mi ettiği), şüphelinin teklife hemen mi yoksa zorlamayla mı evet dediği. CMK m.160 açısından bu ayrım önemlidir çünkü eğer kışkırtma varsa, elde edilen deliller hukuka aykırı sayılabilir ve kullanılamaz. Savcı, soruşturmayı yürütürken kolluğun bu sınırı aşmamasını sağlamakla yükümlüdür.