YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ'nin 2018/2736 E. sayılı kararında, karşılıksız yararlanma suçunda TCK m.168/5'teki etkin pişmanlık hükmünün bir 'dava şartı' olduğu ve CMK m.174 ve m.223/8 gereğince işlem yapılmasına yol açabileceği belirtilmiştir. Bu ifadeden ne anlaşılmalıdır ve CMK m.160 açısından savcının sorumluluğu nedir?

TCK m.168/5, karşılıksız yararlanma suçunda zararın soruşturma aşamasında giderilmesi halinde kovuşturmaya yer olmadığına (KYOK) karar verileceğini, kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde ise davanın düşeceğini öngörür. Yargıtay kararında bu durumun 'dava şartı' olarak nitelendirilmesi, bu şart (zararın giderilip giderilmediğinin tespiti ve şüpheliye bu imkanın tanınması) yerine getirilmeden davanın sağlıklı bir şekilde yürütülemeyeceği anlamına gelir. Savcı, CMK m.160 uyarınca maddi gerçeği araştırma ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü kapsamında, zararın miktarını tespit edip şüpheliye bu haktan yararlanma imkanını sunmalıdır. Eğer bu yapılmazsa ve iddianame düzenlenirse, bu durum CMK m.174/1-b (suçun sübutuna etki edecek delilin toplanmaması) kapsamında iddianamenin iadesi nedeni olabilir. Kovuşturma aşamasında ise, bu eksiklik giderilmeden hüküm kurulması halinde CMK m.223/8 uyarınca düşme kararı verilmesi gerekirken (zarar giderilmişse) veya eksik soruşturma nedeniyle bozma nedeni olabilir.