Bir kamu görevlisinin, görevi gereği zilyetliğinde olmayan, ancak hileli işlemlerle kurumdan çıkışını sağladığı bir malı veya parayı mal edinmesi eylemi zimmet midir, dolandırıcılık mıdır? Suç vasfını belirleyen kilit unsur nedir?

Bu eylem, nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturur. Suç vasfını belirleyen kilit unsur, TCK m. 247'de belirtilen 'yasal tevdi', yani malın zilyetliğinin faile 'görevi nedeniyle devredilmiş' veya 'koruma ve gözetimiyle yükümlü' olmasıdır. Eğer kamu görevlisi, görevi gereği zaten zilyetliğinde veya denetiminde olan bir malı mal ediniyorsa eylem zimmettir. Bu durumda hile, sadece zimmeti gizlemek için kullanılır. Ancak, kamu görevlisi, görevi gereği zilyetliğinde veya denetiminde olmayan bir malı, hileli davranışlarla (örneğin sahte evrak düzenleyerek, başkalarını aldatarak) kurumdan çıkarıp mal ediniyorsa, bu durumda malın zilyetliği kendisine hile ile geçtiği için eylem kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık (TCK m. 158/1-e) suçunu oluşturur. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2016/5247 E., 2016/4998 K. sayılı kararında bu ayrım net bir şekilde ortaya konulmuş ve sanığın yetki ve görevi araştırılarak yasal tevdi unsurunun varlığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.