Bir hırsızlık olayında sanık hakkında hem TCK m. 143 (gece vakti) hem de TCK m. 35 (teşebbüs) uygulanması gerekmesine rağmen mahkeme her ikisini de uygulamamıştır. Bu durumda Yargıtay nasıl bir karar vermelidir? (Yargıtay 2. CD, 2016/19408 E., 2017/7757 K.)

Bu durumda Yargıtay, her iki eksiklik nedeniyle de hükmü bozmalıdır. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin ilgili kararında tam da bu durum söz konusudur. Kararda, suça konu eşya ile kesintisiz takip sonucu yakalanma nedeniyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden TCK m. 35'in uygulanmaması birinci bozma nedeni olarak belirtilmiştir. İkinci olarak, suçun gece vakti işlendiği sabit olmasına rağmen TCK m. 143'ün uygulanmaması da ikinci bir bozma nedeni olarak sayılmıştır. Bu, mahkemenin hem suçun tamamlanıp tamamlanmadığını hem de nitelikli hallerini doğru bir şekilde değerlendiremediğini gösterir ve hükmün esasına ilişkin temel hatalardır. Ayrıca, bozma sonrası kurulacak hükümde, aleyhe temyiz yoksa CMUK m. 326/son (kazanılmış hak) ilkesinin gözetilmesi gerektiği de hatırlatılmıştır.