5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunda, ihale miktarının 'parçalara bölünerek doğrudan temin yoluyla' hizmet alımı yapılması eylemi, TCK 235 kapsamında mı yoksa 'görevi kötüye kullanma' (TCK 257) kapsamında mı değerlendirilmelidir? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin ilgili kararı ışığında açıklayınız.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 09.11.2017 tarihli, 2014/9286 E., 2017/4854 K. sayılı kararı, miktarı itibarıyla açık ihaleye tabi bir hizmet alım işinin, 'başka isteklilerin kolaylıkla bulunabileceği mahalde kısımlara bölerek, doğrudan temin yoluyla alım yöntemini kullanma' şeklindeki eylemi değerlendirmiştir. Bu karara göre: * **Doğrudan Temin Usulü:** Doğrudan temin usulü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'ihale usulleri' arasında sayılmamaktadır. Daha önceki Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere (örneğin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/336 E., 2018/336 K.), doğrudan temin bir ihale yöntemi değildir. Bu nedenle, doğrudan temin usulüyle yapılan alımlara fesat karıştırılması, TCK Madde 235 kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu doğrudan oluşturmaz, zira 'ortada fesat karıştırılmasına konu olabilecek bir ihalenin bulunması zorunludur'. * **Göreve Kötüye Kullanma (TCK 257):** Ancak, miktarı itibarıyla ihaleye tabi işin parçalara bölünerek doğrudan temin yoluyla alınması, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen 'temel ilkeler'e (saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirilik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması) aykırı bir davranıştır. Yargıtay, bu tür aktif davranış içeren eylemlerin, kamu ihale kanununun temel ilkelerine aykırı davranma niteliğinde olduğunu ve 'iştirak halinde zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı' yönünde değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Karar, bu fiillerin öncelikle TCK 257 kapsamında ele alınmasını ve objektif cezalandırma şartlarının (kişi mağduriyeti, kamu zararı veya haksız menfaat) gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılmasını istemiştir. Sonuç olarak, miktarı ihaleye tabi işlerin parçalara bölünerek doğrudan teminle yapılması, doğrudan TCK 235'i değil, TCK 257'deki görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir.