TCK Madde 235'te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu oluşturan 'ihale' kavramının kapsamı nedir? Özellikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart mıdır?

TCK Madde 235'te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. TCK Madde 235 Gerekçesi'nde açıkça belirtildiği üzere, 'ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir.' Suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin 'kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale' olmasıdır. Bu, kanunların düzenlediği belirli ihale usullerinin dışında kalan, ancak yine de kamu adına yapılan ve rekabet, dürüstlük ilkelerine tabi olması gereken işlemleri de kapsayabileceği anlamına gelir. Örneğin, 4734 sayılı KİK'na tabi olmayan 'doğrudan temin' usulü ile yapılan alımlar, her ne kadar KİK kapsamında bir 'ihale' olmasa da, eğer özel bir yasa ile kamu adına yapılan bir 'ihale' niteliği taşıyorsa, TCK 235 kapsamına girebilir. Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2018/336 E., 2018/336 K. sayılı kararı, 'doğrudan temin usulü, bir ihale olmadığından suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir' diyerek bu konuda bir sınırlandırma getirmiştir. Bu nedenle, 'ihale' kavramının TCK 235 bağlamında yorumu, ilgili idari mevzuattaki teknik ihale usullerinden daha geniş, ancak yine de kanunilik ilkesine uygun bir çerçevede yapılmalıdır.