İhaleye fesat karıştırma suçunda 'zarar meydana gelmemiş ise' ceza indirimi uygulanır mı? Eğer uygulanırsa, ceza aralığı ne olur ve cebir/tehdit hallerinde bu indirim geçerli midir?

Evet, ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise ceza indirimi uygulanır. TCK Madde 235'in 3. fıkrasının (b) bendine göre, bu durumun gerçekleşmesi halinde, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu hüküm, suçun temel halindeki üç yıldan yedi yıla kadar olan ceza aralığına göre önemli bir indirim öngörmektedir. Ancak, bu indirim 'bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere' uygulanır. Yani, suçun 'cebir veya tehdit kullanmak suretiyle' işlendiği durumlarda, zarar meydana gelmemiş olsa dahi bu indirimden faydalanılamaz ve temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz (TCK m. 235/3-a,b). Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/4618 E., 2018/4618 K. sayılı kararı, 'zarar doğurduğu kabul edilemeyeceği gözetilmeden 'ihaleye sadece tek firmanın katılması ve ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmaması nedeni ile ihale iptal edilmiş olsa ve ikinci kez ihale yapılmış olsa idi birden fazla firmanın ihaleye katılma durumu ve dolayısı ile rekabet ortamı arttırılacak ve sonuçta daha ucuz fiyata veya daha iyi mal karşılığı ihalenin yapılabilecek olması nedeniyle belediyenin ve dolayısı ile kamu zararının oluştuğu' şeklindeki varsayıma dayalı bir kabulle TCK’nın 235/3-b madde ve fıkrası yerine anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulmak suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini'ni bozma nedeni saymıştır. Bu, zarar kavramının somut olması gerektiğine işaret etmektedir.