Bir ihaleye fesat karıştırma eylemi sonucunda kamu zararının meydana gelip gelmediği nasıl tespit edilir? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2016/3693 E., 2018/4618 K. sayılı kararında mahkemenin kamu zararı kabulü neden varsayıma dayalı bulunmuştur?

Kamu zararı, genellikle işin, malın veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı gibi somut verilerle belirlenir. Yargıtay'ın ilgili kararında, yerel mahkeme, 'ihaleye sadece tek firmanın katılması ve ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmaması nedeniyle ihale iptal edilmiş olsa ve ikinci kez ihale yapılmış olsa idi birden fazla firmanın ihaleye katılma durumu ve dolayısıyla rekabet ortamı arttırılacak ve sonuçta daha ucuz fiyata ihale yapılabilecek olması nedeniyle kamu zararı oluşmuştur' şeklinde bir kabulde bulunmuştur. Yargıtay bu gerekçeyi, somut bir zararı göstermeyen, 'varsayıma dayalı bir kabul' olarak nitelendirmiş ve TCK m. 235/3-b'nin (zarar oluşmayan hal) uygulanması gerekirken temel fıkradan ceza verilmesini hukuka aykırı bularak kararı bozmuştur.