Sanık, işlediği iddia edilen hırsızlık suçundan dolayı yargılanırken, fiilin aynı zamanda konut dokunulmazlığını ihlal suçunu da oluşturduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, hırsızlık suçundan mahkumiyet kararı verirken, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK m. 44 (fikri içtima) uyarınca ayrıca ceza vermemiştir. Ancak, katılan vekilinin sadece hırsızlık suçundan verilen cezanın azlığına yönelik temyizi üzerine, Yargıtay, konut dokunulmazlığından da ceza verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmü bozabilir mi?

Evet, bozabilir. Bu durum 'usuli kazanılmış hak' ilkesinin bir istisnasıdır ve 'suç vasfının değişmesi' veya 'hukuki nitelemenin yanlış yapılması' ile ilgilidir. Sanık veya sadece sanık lehine yapılan bir temyiz başvurusunda ceza miktarı aleyhe bozulamasa da, suçun hukuki nitelendirmesi Yargıtay tarafından değiştirilebilir. TCK m. 44'ün uygulanması veya uygulanmaması, suçun hukuki vasfına ve içtima kurallarına ilişkin bir konudur. Eğer mahkeme, birden fazla suç oluşturan bir fiili tek suç olarak değerlendirerek fikri içtima uygulamış veya uygulamamışsa, Yargıtay bu hukuki hatayı düzeltebilir. Ancak, sadece sanık temyiz etmişse, Yargıtay'ın 'konut dokunulmazlığından da ceza verilmeli' şeklindeki bozması üzerine, yerel mahkeme yeni hükümde toplam cezayı ilk hükümdeki cezadan daha ağır belirleyemez.