5271 sayılı CMK m.226 uyarınca sanığa 'ek savunma hakkı' verilmesi zorunluluğu nedir? Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 2017/5706 sayılı kararında, TCK'nın 142/1-b maddesinden dava açılan bir sanığın cezasının TCK'nın 38/2 maddesi uygulanarak artırılması neden savunma hakkının kısıtlanması olarak görülmüştür?

CMK m.226'ya göre, sanık, iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğindeki değişmeden önce haberdar edilip savunmasını yapma imkanına sahip olmalıdır. Buna 'ek savunma hakkı' denir. Bu hak, suçun vasfının veya cezayı ağırlaştıran bir kanun hükmünün değişme ihtimali ortaya çıktığında tanınmalıdır. Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin K.2017/5706 sayılı kararında, sanık hakkında hırsızlık suçundan (TCK 142/1-b) ve basit iştirak (azmettirme - TCK 38/1) iddiasıyla dava açılmıştır. Ancak mahkeme, hüküm kurarken sanığın 'çocuğu azmettirmesi' nedeniyle cezayı artıran TCK m.38/2'yi uygulamıştır. TCK m.38/2, iddianamede talep edilmeyen ve cezanın artırılmasını gerektiren, farklı bir hukuki nitelendirme ve ağırlaştırıcı bir sebeptir. Sanığa, bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanma ihtimaline karşı savunma yapma fırsatı verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmiş ve karar bu nedenle bozulmuştur.