Sanığın, 15 yaşından küçük mağdura cinsel organını göstererek ilişki teklif etmesi, ancak bir ses duyması üzerine eylemine devam etmemesi durumu, Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2021/19330 E., 2022/2306 K. sayılı kararında neden 'çocuğun cinsel istismarı suçuna teşebbüs' değil, 'tamamlanmış cinsel taciz' olarak kabul edilmiştir? Bu kararın temelinde yatan 'gönüllü vazgeçme' ve 'suç vasfı' analizi nedir?

Bu kararın temelinde, TCK m. 36'da düzenlenen 'gönüllü vazgeçme' kurumunun ve eylemin tamamlanmış haliyle hangi suçu oluşturduğunun analizi yatmaktadır. Analiz şöyledir: 1) Başlangıçtaki Kast ve Eylem: Sanığın niyeti, cinsel ilişkiye girmek, yani 'nitelikli cinsel istismar' (TCK m. 103/2) suçunu işlemektir. Bu amaca yönelik olarak icra hareketlerine (cinsel organını gösterme, teklifte bulunma, yaklaşma) başlamıştır. 2) Vazgeçme Anı: Sanık, mağdurun direnci gibi aşılması zorunlu bir engelle değil, sadece bir 'motor sesi' gibi harici ama ciddi olmayan bir nedenle eylemini sonlandırmıştır. Yargıtay, sanığın icra hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı varken 'ciddi bir engel olmaksızın kendiliğinden' eylemini bıraktığını kabul ederek, TCK m. 36 anlamında 'gönüllü vazgeçme' olduğuna hükmetmiştir. 3) Gönüllü Vazgeçmenin Sonucu: Gönüllü vazgeçme durumunda, fail teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Ancak, o ana kadar gerçekleştirdiği fiiller ayrı bir suç oluşturuyorsa, sadece o suçtan sorumlu olur. 4) Oluşan Suç: Sanığın o ana kadar gerçekleştirdiği tamamlanmış fiil, '15 yaşından küçük mağdura cinsel organını göstererek ilişki teklifinde bulunmak'tır. Bu eylem, bedensel temas içermediği için cinsel istismar suçunu oluşturmaz. Ancak, mağduru cinsel yönden rahatsız ettiği ve 'teşhir suretiyle' işlendiği için, TCK m. 105/1 ve 105/2-e'de düzenlenen 'nitelikli cinsel taciz' suçunun tüm unsurlarını taşır. Bu nedenle mahkeme, sanığın teşebbüsten değil, tamamlanmış nitelikli cinsel taciz suçundan cezalandırılması gerektiğine karar vermiştir.