TCK m. 105 kapsamında bir eylemin 'cinsel taciz' mi yoksa TCK m. 123 kapsamında 'kişilerin huzur ve sükununu bozma' suçu mu olduğunu belirlemede Yargıtay'ın kullandığı temel ayırt edici kriter nedir? Ceza Genel Kurulu'nun 2015/34 sayılı kararında bu ayrıma ilişkin hangi unsurlar vurgulanmıştır?

Yargıtay'ın bu iki suç arasındaki temel ayırt edici kriter, failin 'özel kastı'dır. Ceza Genel Kurulu'nun 2015/34 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; TCK m. 105'teki cinsel taciz suçunun oluşabilmesi için failin 'cinsel amaç' gütmesi, yani eylemi cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla gerçekleştirmesi gerekir. TCK m. 123'teki kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun manevi unsuru ise 'sırf huzur ve sükununu bozmak maksadıyla' hareket etmektir. Karara göre, 'evde misin canım seni çok özledim, eve geliyorum' şeklindeki sözler, bağlamı içinde değerlendirildiğinde 'cinsel amaç' taşıdığı için TCK m. 105'i oluşturur. Oysa, cinsel bir içerik barındırmayan ancak ısrarla tekrarlanan telefon aramaları veya rahatsız edici gürültü yapma gibi eylemler, cinsel amaç taşımıyorsa ve sırf rahatsız etme kastıyla yapılıyorsa TCK m. 123 kapsamında kalır. Dolayısıyla, mahkemenin failin eyleminin arkasındaki nihai amacını (cinsel tatmin mi, yoksa sadece rahatsız etme mi) somut olayın özelliklerine göre tespit etmesi, suç vasfının doğru belirlenmesi için zorunludur.