İşlenen suç nedeniyle uğranılan zararın giderilmesinin (TCK m. 51/2) erteleme koşulu olarak belirlenmesi ile TCK m. 168'deki etkin pişmanlık hükmü arasındaki temel fark nedir? Bir mahkeme, zararın giderilmemiş olmasını ertelemeye engel olarak gösterebilir mi?

İki kurum arasında önemli farklar vardır: 1) Niteliği: TCK m. 168'deki etkin pişmanlık, cezada indirim yapılmasını sağlayan bir 'maddi ceza hukuku' kurumudur. Zararın giderilmesi, cezanın kendisini azaltır. TCK m. 51/2'deki zararın giderilmesi ise, bir 'infaz hukuku' koşuludur. Cezanın miktarına etki etmez, sadece cezanın infaz şeklini (cezaevinde mi, denetim altında mı geçirileceği) etkiler ve mahkemenin takdirine bağlı bir koşuldur. 2) Zorunluluk: Etkin pişmanlıkta, şartları oluştuğunda (zarar giderildiğinde) indirim yapılması mahkeme için zorunludur. Ertelemede ise zararın giderilmesi bir koşul olarak belirlenmemişse, mahkeme sadece zararın giderilmediğini gerekçe göstererek erteleme talebini reddedemez. YCGK'nın 2017/186 sayılı kararında, mahkemenin 'zararın giderilmemiş olması' gerekçesiyle erteleme talebini reddetmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Çünkü TCK m. 51'deki erteleme şartları arasında zararın giderilmesi zorunlu bir unsur olarak sayılmamıştır. Mahkeme, zararın giderilmesini ancak takdiren bir 'koşul' olarak belirleyebilir, ama giderilmemesini tek başına bir 'ret' gerekçesi yapamaz. Ertelemenin reddi için TCK m. 51/1'deki şartların (sabıka, pişmanlık olmaması vb.) tartışılması gerekir.