TKHK m. 16, ayıplı hizmetten sorumluluk için 2 yıllık bir zamanaşımı süresi öngörürken, 'Ayıp, ağır kusur ya da hile ile gizlenmişse zamanaşımı hükümleri uygulanmaz' demektedir. Bir estetik cerrahın, ameliyatta kullandığı silikon protezin hatalı üretim olduğunu bilmesine rağmen bunu hastadan gizlemesi durumunda, hastanın 5 yıl sonra ortaya çıkan sorunlar nedeniyle dava açma hakkı var mıdır?
Evet, hastanın dava açma hakkı vardır. Bu durum, TKHK m. 16/2'de düzenlenen 'hile ile gizlenmiş ayıp' kapsamına girer ve bu nedenle 2 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmaz. Süreç şu şekilde işler: 1) Ayıplı Hizmetin Varlığı: Hatalı üretilmiş bir protezin kullanılması, sunulan sağlık hizmetini TKHK m. 13 uyarınca 'ayıplı' hale getirir. Hizmet, objektif olarak sahip olması gereken güvenlik ve kalite standartlarını taşımamaktadır. 2) Hilenin Varlığı: Cerrahın, protezin hatalı olduğunu bilmesine rağmen bunu hastaya söylememesi ve ameliyatı yapması, ayıbı 'hile ile gizleme' eylemidir. Burada, sağlayıcının (cerrahın) dürüstlük kuralına aykırı, aldatma kastıyla yaptığı bir eylem söz konusudur. 3) Zamanaşımının Uygulanmaması: TKHK m. 16/2 gereği, hilenin varlığı nedeniyle 2 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmaz. Bu durumda, uyuşmazlığa genel hükümler, yani Türk Borçlar Kanunu'ndaki zamanaşımı kuralları uygulanır. 4) Uygulanacak Zamanaşımı Süresi: Uyuşmazlık, bir eser (estetik ameliyat) sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. TBK m. 147/6, 'eser sözleşmesinden doğan alacaklar' için beş yıllık zamanaşımı öngörür. Ancak, cerrahın eylemi aynı zamanda bir 'haksız fiil' (hastanın vücut bütünlüğüne zarar verme) teşkil etmektedir. Haksız fiiller için genel zamanaşımı ise, zararın ve sorumlunun öğrenilmesinden itibaren iki yıl ve her halde fiilin işlenmesinden itibaren on yıldır (TBK m. 72). Yargıtay, bu tür durumlarda genellikle daha uzun olan ve tüketici lehine olan 10 yıllık haksız fiil zamanaşımını uygulama eğilimindedir. Dolayısıyla, hasta, ameliyat tarihinden itibaren 10 yıl içinde, sorunun ortaya çıkmasından (zararı öğrenmesinden) itibaren ise 2 yıl içinde dava açabilir. Olayda 5 yıl sonra sorun çıktığı için, hastanın dava hakkı devam etmektedir.