Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 5. maddesi, tüketici sözleşmelerindeki haksız şartları 'kesin olarak hükümsüz' saymaktadır. Bu 'kesin hükümsüzlük' yaptırımının, Türk Borçlar Kanunu'ndaki genel işlem koşullarına ilişkin yaptırımlardan bir farkı var mıdır?

Evet, önemli bir fark vardır. Türk Borçlar Kanunu'nun genel işlem koşullarını düzenleyen 21. maddesi, haksız nitelikteki genel işlem koşullarını 'yazılmamış sayılır' olarak nitelendirir. 'Yazılmamış sayılma', söz konusu haksız şartın sözleşme metninden tamamen çıkarılması ve sözleşmenin o şart hiç yokmuş gibi ayakta kalması anlamına gelir. Bu durumda, ortaya çıkan boşluk, kanunun yedek hukuk kuralları veya hakimin takdiri ile doldurulur. TKHK m. 5'te kullanılan 'kesin olarak hükümsüzdür' ifadesi ise, TBK'daki 'yazılmamış sayılma'dan daha güçlü ve mutlak bir geçersizlik ifade eden 'mutlak butlan'a yakın bir yaptırımdır. Pratikte sonuçları benzer olsa da, aradaki nüans şudur: 'Yazılmamış sayılma', daha çok o şartın sözleşme kapsamına hiç girmediği varsayımına dayanırken; 'kesin hükümsüzlük', şartın sözleşme kapsamında olduğunu ancak emredici hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle baştan itibaren geçersiz olduğunu ifade eder. Her iki durumda da sonuç, o haksız şartın tüketiciye karşı uygulanamaması ve sözleşmenin geri kalanının geçerliliğini korumasıdır. Ancak 'kesin hükümsüzlük' ifadesinin, yaptırımın daha sert ve tartışmasız olduğunu vurgulamak ve tüketici lehine daha güçlü bir koruma sağlama amacını yansıtmak için özellikle tercih edildiği söylenebilir. Bu yaptırım, hakimin yorumuna daha az yer bırakır ve haksız şartın varlığı tespit edildiğinde, onun geçersizliğine karar verilmesini adeta zorunlu kılar.