On beş yaşını doldurmamış bir çocuk, üst sınırı 6 yıl hapis cezasını gerektiren bir suç işlediği şüphesiyle yakalanmıştır. Bu çocuk hakkında tutuklama kararı verilebilir mi? Çocuk Koruma Kanunu'nun 21. maddesindeki özel tutuklama yasağını ve bu yasağın CMK m. 100'deki genel yasaklarla ilişkisini analiz ediniz.

Hayır, bu çocuk hakkında tutuklama kararı verilemez. Bu durum, Çocuk Koruma Kanunu'nda (ÇKK) düzenlenen özel bir tutuklama yasağı kapsamına girmektedir. ÇKK m. 21, 'Onbeş yaşını doldurmamış çocuklar hakkında üst sınırı beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren fiillerinden dolayı tutuklama kararı verilemez.' hükmünü içermektedir. Bu, çocuklar için getirilmiş özel ve lehe bir düzenlemedir. CMK m. 100/4'teki genel tutuklama yasağı, 'üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlar' için geçerlidir. Somut olaydaki suçun üst sınırı 6 yıl olduğu için, eğer fail yetişkin olsaydı bu genel yasak kapsamında kalmayacak ve diğer şartlar varsa tutuklanabilecekti. Ancak fail 15 yaşını doldurmamış bir çocuk olduğu için, özel kanun olan ÇKK'nın 21. maddesi uygulanır. Bu madde, ceza üst sınırını 5 yıla çıkarmaktadır. Suçun üst sınırı (6 yıl), ÇKK m. 21'deki 5 yıllık sınırı aştığı için ilk bakışta tutuklanabilir gibi görünse de, bu yorum hatalıdır. Doğru yaklaşım, öncelikle fiilin çocuğun yaşına göre alacağı cezanın üst sınırını belirlemektir. TCK m. 31/2 uyarınca, 12-15 yaş grubundaki bir çocuğun işlediği suçun cezası yarı oranında indirilir ve sonuç ceza 7 yılı geçemez. Dolayısıyla, üst sınırı 6 yıl olan bir suçta, bu çocuk için uygulanacak cezanın üst sınırı 3 yıl olacaktır (6/2=3). Bu 3 yıllık üst sınır, ÇKK m. 21'deki 5 yıllık yasağın altında kaldığı için, bu çocuk hakkında tutuklama kararı verilemez. Yani, yasağı değerlendirirken suçun kanundaki soyut üst sınırı değil, çocuğun yaşına göre TCK m. 31 uyarınca indirim yapıldıktan sonra ortaya çıkan somut üst sınır dikkate alınmalıdır.