Bir avukatın, müvekkili adına taşınmaz satın alma yetkisi veren bir vekaletname ile hareket ederken yaptığı usulsüz bir işlem, TCK m. 257'deki 'görevi kötüye kullanma' suçunu oluşturur mu? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2013/16670 E. sayılı kararı, Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesini nasıl yorumlamıştır?

Hayır, bu durumda görevi kötüye kullanma suçu oluşmaz. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2013/16670 E. sayılı kararı, avukatların ne zaman 'kamu görevlisi' sayılacağına ilişkin önemli bir ayrım yapmıştır. Karara göre, avukatlar her zaman kamu görevlisi değildir. Kamu görevlisi sayıldıkları alan, Avukatlık Kanunu'nun 35/1. maddesinde sayılan 'münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler' (dava takibi, icra takibi vb.) ile sınırlıdır. Oysa, aynı kanunun 35/2. maddesi uyarınca takip edebilecekleri diğer işler (tapuda alım-satım, vergi dairesinde iş takibi vb.) özel vekalet ilişkisi kapsamında kalan işlerdir ve bu işleri yaparken kamu görevlisi sayılmazlar. Somut olayda, avukatın müvekkili adına taşınmaz satın alma görevi, m. 35/2 kapsamında bir iş olduğu için, bu sırada yaptığı usulsüzlükler 'kamu görevinin kötüye kullanılması' suçunu değil, şartları varsa özel hukuk sorumluluğunu (vekalet sözleşmesine aykırılık) veya diğer suçları (dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma vb.) oluşturabilir. Bu karar, 'kamusal faaliyet' tanımının her durumu kapsamadığını ve avukatın görevinin niteliğine göre bir ayrım yapılması gerektiğini göstermektedir.