İddianamede, sanığın eylemi 'nitelikli yağmaya teşebbüs' olarak nitelendirilmiş, ancak sevk maddeleri arasında TCK m. 35 (teşebbüs) gösterilmemiştir. Mahkeme, TCK m. 35'i uygulayarak cezada indirim yapabilir mi? Bu durum CMK m. 226'yı ilgilendirir mi?

Evet, mahkeme TCK m. 35'i uygulayabilir ve bu durum CMK m. 226'yı ilgilendirmez. İddianamede eylemin 'teşebbüs' aşamasında kaldığının anlatılmış olması yeterlidir. Savcının sevk maddeleri arasında TCK m. 35'i unutmuş olması, mahkemenin bu lehe hükmü uygulamasını engellemez. Mahkeme, fiilin nitelendirmesinde serbesttir (CMK m. 225/2). TCK m. 35'in uygulanması, sanığın cezasında indirim yapılmasını sağlayan, tamamen lehe bir durumdur. CMK m. 226 ise sanık aleyhine ortaya çıkan durumlar için ek savunma hakkını düzenler. Lehe bir hükmün uygulanması için ek savunma alınmasına gerek yoktur. Mahkeme, fiilin teşebbüs aşamasında kaldığına kanaat getirirse, TCK m. 35'i re'sen uygular.