Bir sanık, hırsızlık suçundan TCK m. 142/1-b'den yargılanırken, suçun işlendiği yerin konut olduğu anlaşılırsa, mahkeme fiilin niteliğini TCK m. 142/1-b'den TCK m. 142/2-h'ye (konutta hırsızlık, 6545 s.K. değişikliği sonrası) değiştirebilir mi? Bu durumda CMK m. 226'nın uygulanması zorunlu mudur?

Evet, mahkeme fiilin niteliğini değiştirebilir ve CMK m. 226'nın uygulanması zorunludur. Her iki madde de 'bina veya eklentisi içinde muhafaza altına alınmış eşya' hakkında hırsızlığı düzenlese de, 6545 sayılı Kanun değişikliği ile TCK m. 142/2-h bendi, eski 1-b bendindeki eylemi daha ağır bir yaptırıma (beş yıldan on yıla kadar hapis) tabi kılmıştır. Bu, sanık aleyhine bir hukuki nitelik değişikliği ve cezanın artırılması sonucunu doğurur. Dolayısıyla, mahkeme, sanığa eyleminin TCK m. 142/2-h kapsamında değerlendirileceğini bildirerek CMK m. 226 uyarınca ek savunma hakkı tanımak zorundadır. Bu yapılmadan daha ağır olan yeni maddeden hüküm kurulması, savunma hakkının ihlalidir.