Hâkim veya C. Savcısı hazır olmaksızın yapılan bir konut aramasında, CMK m. 119/4 uyarınca iki arama tanığı (ihtiyar heyetinden veya komşulardan) hazır bulundurulması zorunluluğuna uyulmamasının yaptırımı nedir? Bu eksiklik, sonradan giderilebilir bir usul hatası mıdır, yoksa delilin sıhhatini etkileyen bir durum mudur? (CGK - 2013/464 E., 2015/132 K.)

Bu eksiklik, sonradan giderilemeyen ve doğrudan delilin sıhhatini etkileyen, aramayı hukuka aykırı kılan esasa etkili bir usul hatasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun anılan kararında da açıkça belirtildiği gibi, CMK m. 119/4'teki 'bulundurulur' ifadesi emredicidir ve bir takdir hakkı bırakmamaktadır. Bu kuralın amacı, arama işleminin keyfiliğini önlemek ve şeffaflığını sağlamaktır. Arama tanıkları olmadan yapılan bir arama, hukuka aykırı bir aramadır. Bu hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen tüm deliller, Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 217/2 uyarınca 'hukuka aykırı (yasak) delil' niteliğindedir ve sanık aleyhine hükme esas alınamaz. Bu, mutlak bir delil yasağıdır.