Bir sanık hakkında hırsızlık suçundan TCK m. 141/1 uyarınca dava açılmış, ancak mahkeme eylemin gece vakti işlendiğini tespit etmiştir. Sanığa CMK m. 226 uyarınca ek savunma hakkı vermeden TCK m. 143 (gece vakti indirimi) uygulanarak ceza verilmesi mümkün müdür?

Evet, mümkündür. CMK m. 226, sanık aleyhine bir durum ortaya çıktığında, yani suçun hukuki niteliği onun aleyhine değiştiğinde veya cezası artırıldığında ek savunma hakkını zorunlu kılar. TCK m. 143 ise hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesini bir nitelikli hal olarak düzenlemekle birlikte, bu durum temel cezanın artırılmasını gerektiren bir ağırlaştırıcı nedendir. İddianamede 'gece vakti' unsurundan bahsedilmemiş ve TCK m. 143 sevk maddeleri arasında gösterilmemişse, bu maddenin sanık aleyhine uygulanabilmesi için mutlaka CMK m. 226 uyarınca ek savunma hakkı tanınması gerekir. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2020/19921 E. sayılı kararı da bu yöndedir. Ek savunma verilmeden TCK m. 143'ün uygulanması savunma hakkının kısıtlanmasıdır ve bozma nedenidir.