5237 sayılı TCK'da 'tasarlama' kavramının tanımının yapılmamış olması, 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesinin bir unsuru olan 'belirlilik' ilkesi açısından bir sorun teşkil eder mi? Bu boşluğun Yargıtay içtihatları ile doldurulmasını hukuken nasıl değerlendirirsiniz?
Evet, TCK'da tasarlama kavramının tanımının yapılmamış olması, 'belirlilik' ilkesi açısından ciddi bir sorun teşkil etmektedir. Kanunilik ilkesi, sadece suçların kanunla konulmasını değil, aynı zamanda bu suç tanımlarının ve unsurlarının herkes tarafından anlaşılabilir, öngörülebilir ve keyfiliğe izin vermeyecek ölçüde 'belirli' ve 'açık' olmasını da gerektirir (lex certa ilkesi). **Sorunun Nedenleri:** 1. **Öngörülemezlik:** Tasarlamanın tanımı kanunda yer almadığı için, bir failin hangi koşullarda bu nitelikli halden sorumlu tutulacağını önceden kestirmesi zordur. Bu durum, hukuki güvenlik ilkesini zedeler. 2. **Keyfi Yorum Riski:** Kanuni bir tanımın yokluğu, uygulayıcıların (hakim ve savcıların) bu kavramı geniş veya dar yorumlamasına, sübjektif değerlendirmeler yapmasına ve farklı mahkemeler arasında uygulama birliğinin bozulmasına yol açabilir. **Boşluğun İçtihatla Doldurulması:** Bu kanuni boşluk, Yargıtay tarafından içtihatlarla doldurulmaya çalışılmaktadır. Yargıtay, 'soğukkanlılık' ve 'plan kurma' teorilerinden unsurlar alarak tasarlamanın varlığı için belirli kriterler (önceden karar verme, makul süre geçmesi, ruhi sükunet, sebat ve ısrar, kurgu dahilinde icra) geliştirmiştir. Bu durumun hukuki değerlendirmesi iki yönlüdür: * **Olumlu Yönü:** Yargıtay'ın bu çabası, kanundaki boşluğun yarattığı belirsizliği bir ölçüde gidermekte, uygulamaya bir standart getirmeye çalışmakta ve keyfiliği önlemeye hizmet etmektedir. Bu, yargının hukuku geliştirici ve boşluk doldurucu fonksiyonunun bir örneğidir. * **Olumsuz Yönü (Eleştiri):** Ancak, suç ve ceza yaratan veya ağırlaştıran kuralların temel kaynağı 'kanun' olmalıdır. Yargının, kanun koyucunun yapması gereken bir tanımı içtihat yoluyla yaratması, kuvvetler ayrılığı ilkesi ve kanunilik ilkesinin lafzı (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) ile tam olarak bağdaşmaz. İdeal olan, kanun koyucunun TCK'da 'tasarlama'nın temel unsurlarını tanımlaması ve yargıya sadece bu unsurların somut olayda var olup olmadığını denetleme görevi bırakmasıdır. Mevcut durum, 'içtihadi hukuk' ile bir ağırlaştırıcı nedenin çerçevesinin çizilmesi anlamına gelmektedir ki bu, kanunilik ilkesi açısından eleştiriye açıktır (sen.av.tr/tr/makale/tasarlayarak-oldurme-sucu-ve-haksiz-tahrik).