Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 2016/2106 sayılı kararında, genel arama kararına dayanılarak el konulan bilgisayar üzerinde CMK m. 134'e uygun bir arama kararı olmadan yapılan inceleme sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı sayılmıştır. Bu karara yazılan muhalefet şerhinde ise, aramanın CMK m. 119/4'e aykırı olarak 'iki arama tanığı' olmadan yapılmasının da delili hukuka aykırı kılacağı savunulmuştur. Bu iki farklı hukuka aykırılık nedeninin (özel arama kararı eksikliği ve arama tanığı eksikliği) teorik temellerini karşılaştırınız.
Bu iki farklı hukuka aykırılık nedeni, delil yasaklarının farklı boyutlarını ve temel haklara müdahalenin farklı aşamalarını ilgilendiren, ancak her ikisi de delili hukuka aykırı kılan önemli usul ihlalleridir. **1. Özel Arama Kararı Eksikliği (CMK m. 134 İhlali - Çoğunluk Görüşü):** - **Teorik Temeli:** Bu hukuka aykırılık, 'müdahalenin türü ve yoğunluğu' ile ilgilidir. Kanun koyucu, bazı delil elde etme yöntemlerinin, diğerlerine göre özel hayatın gizliliğine daha derinlemesine bir müdahale teşkil ettiğini kabul eder. Dijital materyallerin (bilgisayar, telefon) aranması, içinde sayısız kişisel veri barındırması nedeniyle, bir odanın fiziki olarak aranmasından çok daha yoğun bir müdahaledir. - **Korunan Değer:** Burada korunan, sadece fiziki mekan değil, kişinin 'dijital özel yaşamı' ve 'veri mahremiyeti'dir. - **Sonuç:** Bu nedenle kanun, bu tür özel ve yoğun müdahaleler için CMK m. 134'te daha sıkı ve özel şartlar (başka türlü delil elde etme imkanının olmaması, kararın içeriği vb.) öngörmüştür. Genel arama kararı bu özel şartları karşılamadığı için, dijital materyalde arama yapma yetkisi vermez. Bu eksiklik, doğrudan delilin elde edilme yöntemini hukuka aykırı kılar. **2. Arama Tanığı Eksikliği (CMK m. 119/4 İhlali - Muhalefet Şerhi):** - **Teorik Temeli:** Bu hukuka aykırılık, 'müdahalenin icrasının denetimi ve şeffaflığı' ile ilgilidir. Kanun koyucu, arama gibi kapalı bir alanda ve kolluk tarafından yapılan bir işlemin keyfiliğe dönüşmesini önlemek, işlemin usulüne uygun yapıldığını güvence altına almak ve sonradan ortaya çıkabilecek iddiaları (delil eklenmesi, kötü muamele vb.) önlemek için arama sırasında tarafsız gözlemcilerin (ihtiyar heyeti veya komşular) bulunmasını zorunlu kılmıştır. - **Korunan Değer:** Burada korunan, sadece özel hayat değil, aynı zamanda 'adil yargılanma hakkı', 'hukuki güvenlik' ve 'arama işleminin meşruiyeti'dir. - **Sonuç:** Arama tanıklarının yokluğu, arama işleminin icra ediliş şeklini temelden sakatlar. Anayasa Mahkemesi ve YCGK'nın yeni içtihatlarına göre bu, 'şekli' bir eksiklik değil, temel bir hak ihlalidir ve arama işlemini bütünüyle, dolayısıyla bu aramayla elde edilen tüm delilleri hukuka aykırı hale getirir. **Karşılaştırma:** - Birinci hukuka aykırılık, 'ne tür bir yetkiyle arama yapıldığı' (yetkinin niteliği) ile ilgilidir. - İkinci hukuka aykırılık, 'arama işleminin nasıl icra edildiği' (yetkinin kullanımı) ile ilgilidir. - Birincisi, dijital delillere özgü özel bir koruma sağlarken; ikincisi, her türlü kapalı alan araması için geçerli genel bir usul güvencesidir. Her iki hukuka aykırılık da, Anayasa ve CMK'da öngörülen temel güvencelerin ihlali anlamına geldiği için, CMK m. 217/2 uyarınca elde edilen delillerin 'yasak delil' sayılması sonucunu doğurur.