Danıştay 15. Dairesi'nin 2017/6672 sayılı kararının karşı oy gerekçesinde, mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ve bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmadığı belirtilerek onanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu durumda çoğunluk görüşü, idarenin 'fiili imkansızlık' (güvenlik nedeniyle keşif yapılamaması) iddiasını kabul ederek manevi tazminat istemini reddederken, karşı oy bu iddiayı neden yetersiz bulmuş olabilir? Olası hukuki argümanları tartışınız.
Karşı oyun, çoğunluk görüşünün aksine, idarenin 'fiili imkansızlık' iddiasını yetersiz bularak manevi tazminatın onanması gerektiğini düşünmesinin ardında yatan olası hukuki argümanlar şunlar olabilir: 1. **Hizmet Kusurunun Niteliği:** Karşı oy, idarenin yargı kararını 'uzun bir süre' uygulamamasının, gerekçesi ne olursa olsun, bizatihi bir 'ağır hizmet kusuru' oluşturduğunu savunuyor olabilir. Yargı kararının uygulanması idarenin anayasal bir görevidir. Bu görevin 'güvenlik' gibi bir nedenle dahi olsa yıllarca yerine getirilmemesi, vatandaşı belirsizlik içinde bırakır ve bu durum tek başına manevi zararın doğması için yeterlidir. Yani, imkansızlığın meşru olması, hizmet kusurunu ve doğurduğu manevi zararı ortadan kaldırmaz. 2. **İmkansızlığın Sürekliliği ve Öngörülebilirliği:** Karşı oy, güvenlik sorununun yıllardır devam eden ve öngörülebilir bir durum olduğunu, idarenin bu sorunu aşmak için daha en başından alternatif çözümler (kararda bahsedilen Uzaktan Algılama Yöntemi gibi) üretmesi gerektiğini, bu konuda geç kalmasının da ayrı bir hizmet kusuru olduğunu düşünüyor olabilir. Yani, 'fiili imkansızlık' iddiasının ardına sığınarak yıllarca pasif kalmak kabul edilemez. 3. **İspat Yükü ve İyi Niyet:** İdarenin, fiili imkansızlığı aşmak için elinden gelen tüm çabayı gösterdiğini somut olarak kanıtlaması gerekir. Karşı oy, idarenin bu yöndeki çabalarını (örneğin, alternatif yöntemlere başvurmakta gecikmesi) yetersiz bulmuş olabilir. İdarenin sadece 'güvenlik sorunu var' demesi yeterli değildir; bu sorunu aşmak için hangi adımları ne zaman attığını göstermesi gerekir. Bu adımlardaki gecikme, iyi niyetli olmadığını ve hizmet kusurunun varlığını gösterir. 4. **Manevi Zararın Sebebi:** Karşı oy, manevi zararın sebebinin sadece kararın 'uygulanamaması' değil, aynı zamanda bu süreçte davacının yaşadığı 'belirsizlik', 'devlete olan güveninin sarsılması' ve 'hakkına kavuşamayacağı endişesi' olduğunu değerlendirmiş olabilir. İdarenin alternatif çözüm arayışlarına başlamış olması, geçmişte yaşanan bu manevi zararı ortadan kaldırmaz. Tazminat, bu geçmişteki yıpranmanın bir karşılığıdır. Özetle, karşı oy muhtemelen, fiili imkansızlık iddiasını kabul etse bile, idarenin bu imkansızlığı aşmadaki pasifliği ve sürecin aşırı uzamasının başlı başına bir hizmet kusuru oluşturduğunu ve bu kusurun davacıda yarattığı manevi zararın tazmin edilmesi gerektiğini, çoğunluk görüşünün ise idarenin sonradan başlattığı çabaları yeterli görerek hizmet kusurunu göz ardı ettiğini düşünmektedir.