Bir sanık, bir çocuğa ait müstehcen fotoğrafı, bu fotoğrafın montajlanmasını isteyen bir başka kişiye özel mesaj yoluyla göndermiştir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2023/2987 E. sayılı kararına göre bu eylem, TCK m. 226/3-2. cümledeki 'başkalarının kullanımına sunma' suçunu mu, yoksa TCK m. 226/5'teki 'yayınlama' suçunu mu oluşturur? Neden?

Bu eylem, TCK m. 226/3-2. cümledeki 'başkalarının kullanımına sunma' suçunu oluşturur. Yargıtay'ın anılan kararında vardığı bu sonucun temel gerekçesi, eylemin 'kamuya açıklık' ve 'belirsiz sayıda kişiye ulaşma' potansiyeli taşımamasıdır. TCK m. 226/5'teki 'yayınlama' suçunun oluşabilmesi için, içeriğin basın-yayın organları veya internet gibi araçlarla, kim olduğu önceden belli olmayan ve sayısı sınırsız olan bir kitleye ulaştırılması gerekir. Örneğin, herkese açık bir sosyal medya hesabında paylaşmak 'yayınlama'dır. Buna karşılık, somut olayda sanık, müstehcen görüntüyü sadece 'bir kişiye' ve 'özel mesaj' yoluyla göndermiştir. Bu, içeriğin belirli bir kişiye hedeflendiği, bireysel bir iletişim eylemidir. Hedef kitle belirli ve sınırlı (tek kişi) olduğu için, bu eylem 'yayınlama' olarak nitelendirilemez. Bu fiil, kanunda sayılan seçimlik hareketlerden 'başkalarının kullanımına sunma' tanımına uymaktadır. Bu nedenle, mahkemenin suç vasfında yanılgıya düşerek daha ağır cezayı öngören TCK m. 226/5'ten değil, eyleme uygun olan TCK m. 226/3-2. cümleden hüküm kurması gerekirdi.