Bir sanığın, yaşı küçük mağdurun etek altı görüntülerini, mağdurun haberi olmadan cep telefonuna kaydetmesi eylemi TCK açısından nasıl nitelendirilmeli ve hangi suçtan mahkumiyet kararı verilmelidir?

Bu eylem, TCK m. 226/3-1. cümledeki 'müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması' suçunu oluşturur ve sanığın bu suçtan mahkumiyetine karar verilmelidir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 2021/31435 E. sayılı kararında da bu yönde bir değerlendirme yapılmıştır. Hukuki analizi şöyledir: 1. **Suçun Tespiti:** Sanığın, mağdurun haberi olmadan etek altı görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi, çıplaklık veya cinsel bir eylem içermese dahi, cinsel bir amaçla yapılan, mağdurun mahremiyetini ağır şekilde ihlal eden ve toplumun ar ve haya duygularını inciten 'müstehcen' bir görüntü üretme eylemidir. Mağdur 18 yaşından küçük bir çocuk olduğu için, bu eylem doğrudan TCK m. 226/3-1. cümledeki suçun maddi unsurunu oluşturur. Ayrıca bu eylem, aynı zamanda TCK m. 134'teki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturur. 2. **İçtima Kuralları:** Tek bir 'kaydetme' fiili ile birden fazla suç oluştuğu için, TCK m. 44'teki 'farklı neviden fikri içtima' kuralı uygulanır. Bu kural gereği, sanık sadece cezası daha ağır olan suçtan cezalandırılır. TCK m. 226/3-1. cümlenin cezası, TCK m. 134'ün cezasından daha ağır olduğu için, sanık hakkında müstehcenlik suçundan hüküm kurulmalıdır. 3. **Şikayet Şartı:** Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu şikayete tabidir. Ancak müstehcenlik suçu şikayete tabi değildir ve re'sen soruşturulur. Yargıtay'ın anılan kararında da, mahkemenin eylemi hatalı bir şekilde sadece özel hayatın gizliliği olarak nitelendirip 'şikayet yokluğu' gerekçesiyle düşme kararı vermesi bozulmuştur. Doğru vasıflandırma müstehcenlik suçu olduğundan, şikayet olmasa dahi yargılamaya devam edilmeli ve mahkumiyet hükmü kurulmalıdır.