Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 2016/16 sayılı muhalefet şerhinde, arama sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmamasının (CMK m. 119/4) 'mutlak delil yasağı' teşkil ettiği, CGK'nın eski 'nisbi hukuka aykırılık' görüşünden Anayasa Mahkemesi kararı sonrası döndüğü belirtilmektedir. Bu muhalefet şerhi ışığında, 'şekli hukuka aykırılık' ile 'esasa etkili hukuka aykırılık' ayrımının delil yasakları bağlamında geçerliliğini ve CMK m. 217/2'nin uygulanmasındaki rolünü tartışınız.

Muhalefet şerhi, delil yasakları konusunda Türk hukukunda yaşanan önemli bir dönüşümü yansıtmaktadır. **Eski Yaklaşım (Nisbi Hukuka Aykırılık):** Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun eski kararlarında, CMK m. 119/4'teki arama tanığı bulundurma zorunluluğu gibi bazı usul kurallarının ihlali, 'sonuca etkili olmayan, şekli bir hukuka aykırılık' olarak görülüyor ve bu durumun delili geçersiz kılmayacağı kabul ediliyordu. Bu yaklaşım, 'esasa etkili' (örn. işkence) ve 'şekli' hukuka aykırılıklar arasında bir ayrım yapıyordu. **Yeni Yaklaşım (Mutlak Hukuka Aykırılık):** Muhalefet şerhinde de atıf yapılan Anayasa Mahkemesi'nin (örn: 2013/6183 B.N.) ve onu takiben Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (örn: 28.04.2015, 2013/464 E.) yeni kararları, bu ayrımı terk etmiştir. Yeni yaklaşıma göre, Anayasa ve kanunlarla temel hakları korumak için konulmuş usul güvencelerinin ihlali (arama tanığı bulundurmama gibi), 'şekli' bir hata değil, bizatihi temel hakkın (özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı) ihlalidir. Bu tür bir ihlal, delilin elde edilme yöntemini temelden sakatlar ve onu 'mutlak olarak' hukuka aykırı hale getirir. **CMK m. 217/2'nin Uygulanmasındaki Rolü:** Bu dönüşüm, CMK m. 217/2'deki 'hukuka uygunluk' denetiminin kapsamını genişletmiştir. Artık mahkemeler, bir usul ihlalinin 'şekli mi, esasa etkili mi' olduğunu tartışmak yerine, kanunda öngörülen bir usul kuralının ihlal edilip edilmediğine odaklanmaktadır. Özellikle temel hakları korumaya yönelik bir usul güvencesi ihlal edilmişse, bu durum delili doğrudan hukuka aykırı kılmakta ve başka bir değerlendirmeye gerek kalmaksızın hükme esas alınmasını engellemektedir. Muhalefet şerhi, bu mutlak yasağın benimsenmesi gerektiğini ve 'nisbi aykırılık' yorumunun artık hukuki geçerliliğinin kalmadığını savunmaktadır.