TCK m. 168'deki etkin pişmanlık hükmünün, hırsızlık suçundan sonra mağdurun zararının 'kısmen' giderilmesi halinde uygulanabilmesi için aranan temel şart nedir? Yargıtay içtihatları bu konuda neyi vurgulamaktadır?

TCK m. 168, kovuşturma başlamadan önce veya sonra zararın giderilmesi halinde cezada indirim yapılmasını öngörür. Hırsızlık gibi malvarlığına karşı suçlarda, eğer zarar 'kısmen' giderilmişse, bu indirimden yararlanabilmek için aranan temel şart, 'mağdurun rızası'dır. TCK m. 168/4, 'Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.' hükmünü amirdir. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2018/6311 sayılı kararında da belirtildiği gibi, mahkeme, sanığın kısmi iadede bulunduğunu tespit ettiğinde, re'sen indirim uygulayamaz. Öncelikle mağdura (katılana) başvurarak, bu kısmi iadeye rağmen sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediğini sormak zorundadır. Mağdur rıza göstermezse, indirim uygulanamaz. Mağdur rıza gösterirse, mahkeme indirim uygulayıp uygulamayacağını ve oranını takdir eder.