Bir sanık, TCK m. 257/1 (icrai davranışla görevi kötüye kullanma) uyarınca yargılanırken, eyleminin aslında TCK m. 257/2 (ihmali davranış) kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Mahkeme, iddianamede sevk maddesi olarak TCK m. 257/1 gösterilmiş olmasına rağmen, sanığı TCK m. 257/2'den mahkum edebilir mi?

Evet, edebilir. CMK m. 226'da düzenlenen 'suçun niteliğinin değişmesi' (vasfın değişmesi) kuralı uyarınca, mahkeme, sanığa ek savunma hakkı tanımak koşuluyla, iddianamede gösterilen sevk maddesiyle bağlı değildir. TCK m. 257/1 ve 257/2, aynı suçun (görevi kötüye kullanma) farklı işleniş biçimlerini düzenleyen fıkralardır. Eğer mahkeme, yargılama sonucunda fiilin icrai değil ihmali bir davranışla işlendiği kanaatine varırsa, sanığa bu durum hakkında (yani eyleminin TCK m. 257/2'yi oluşturabileceği konusunda) ek savunma hakkı verir. Bu savunma alındıktan sonra, daha lehe olan TCK m. 257/2'den mahkumiyet hükmü kurabilir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/4935 sayılı kararı da bu yönde bir değerlendirme içermektedir.