5271 sayılı CMK m. 226'da düzenlenen 'ek savunma hakkı', sanık hakkında iddianamede sevk maddesi olarak gösterilmeyen bir nitelikli halin (örneğin TCK m. 119/1-c) uygulanması durumunda nasıl bir rol oynar? Mahkemenin, sanığa ek savunma hakkı tanımadan bu tür bir artırım yapması, Yargıtay 18. CD 2018/11647 sayılı kanun yararına bozma kararında nasıl değerlendirilmiştir?

CMK m. 226, 'suçun niteliğinin değişmesi' veya 'cezanın artırılmasını gerektiren hallerin' ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumunda, sanığın bu yeni duruma karşı savunma yapabilmesini güvence altına alan, adil yargılanma hakkının temel bir unsurudur. Bu hakka 'ek savunma hakkı' denir. Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen bir nitelikli halin (ağırlaştırıcı nedenin) uygulanması, CMK m. 226/2'deki 'Cezanın artırılmasını... gerektirecek hâller' kapsamına girer. Örneğin, iddianamede sadece konut dokunulmazlığının ihlalinden (TCK m. 116) dava açılmış, ancak yargılama sırasında suçun 'birden fazla kişi tarafından birlikte' (TCK m. 119/1-c) işlendiği anlaşılmışsa, mahkeme bu ağırlaştırıcı nedeni re'sen uygulayabilir. Ancak bunu yapabilmesi için, sanığa (veya müdafiine) bu yeni durum hakkında bilgi vermeli ve 'TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanma ihtimaline karşı savunmalarınız nedir?' diye sorarak ek savunma hakkı tanıması zorunludur. Sanık, bu yeni isnada karşı delil sunma, tanık dinletme veya hukuki argümanlar geliştirme imkanına sahip olmalıdır. Yargıtay 18. CD 2018/11647 sayılı kanun yararına bozma kararında, mahkemenin tam da bu kuralı ihlal ettiği tespit edilmiştir. İddianamede TCK m. 119/1-c maddesi talep edilmediği halde, mahkemenin sanığa bu konuda ek savunma hakkı vermeden, hükümde bu maddeyi uygulayarak cezayı artırması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde, mutlak bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilmiştir. Bu tür bir usul hatası, hükmün bozulmasını gerektiren önemli bir nedendir. Yargıtay, bu nedenle hükmün kanun yararına bozulmasına karar vermiştir.